Αριθμός 1350/2018

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

A1' Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Βασίλειο Πέππα, Προεδρεύοντα Αρεοπαγίτη (κωλυομένου του Αντιπροέδρου του Αρείου Πάγου Γεράσιμου Φουρλάνου), Γεώργιο Λέκκα, Αθανάσιο Καγκάνη, Ιωάννη Μπαλιτσάρη και Αγγελική Τζαβάρα-Εισηγήτρια, Αρεοπαγίτες.
ΣΥΝΕΔΡΙΑΣΕ δημόσια στο ακροατήριό του, στις 3 Απριλίου 2017, με την παρουσία και του Γραμματέα Γεωργίου Φιστούρη για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:
Της αναιρεσείουσας: Ανώνυμης Τραπεζικής Εταιρείας με την επωνυμία "... Α.Ε.", που εδρεύει στην Αθήνα και εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία εκπροσωπήθηκε από τους πληρεξούσιους δικηγόρους της Ζωγραφιά Ευαγγελίδου-Τσικρικά και Στέργιο Σπυρόπουλο και κατέθεσε προτάσεις. Του αναιρεσιβλήτου: Γ. Σ. του Ι., κατοίκου ..., ο οποίος εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Ευάγγελου Πουρνάρα και κατέθεσε προτάσεις.
Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 10/10/2009 αγωγή του ήδη αναιρεσιβλήτου, που κατατέθηκε στο Πολυμελές Πρωτοδικείο Αθηνών. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 381/2013 οριστική του ίδιου Δικαστηρίου και 4870/2015 του Εφετείου Αθηνών. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητεί η αναιρεσείουσα με την από 25/5/2016 αίτησή της.
Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω. Οι πληρεξούσιοι της αναιρεσείουσας ζήτησαν την παραδοχή της αιτήσεως, ο πληρεξούσιος του αναιρεσιβλήτου την απόρριψή της και καθένας την καταδίκη του αντίδικου μέρους στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Με την κρινόμενη αίτηση αναίρεσης προσβάλλεται η αντιμωλία των διαδίκων εκδοθείσα κατά την τακτική διαδικασία, 4870/2015 τελεσίδικη απόφαση του Εφετείου Αθηνών, ως προς το κεφάλαιο αυτής που απέρριψε την από 26.4.2013 έφεση της αναιρεσείουσας εναγομένης κατά της 381/2013 οριστικής απόφασης του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, το οποίο, δεχόμενο εν μέρει την από 10.10.2009 αγωγή του ήδη αναιρεσίβλητου εναντίον της, αναγνώρισε ότι υποχρεούται να καταβάλει στον ενάγοντα το ποσό των 328.580€, ως αποζημίωση προς αποκατάσταση της περιουσιακής ζημίας, που προκλήθηκε σε αυτόν, αφ' ενός μεν από την πλημμελή εκτέλεση της υφιστάμενης μεταξύ τους συμβατικής σχέσης αφ' ετέρου δε λόγω της αδικοπρακτικής συμπεριφοράς του προστηθέντος υπαλλήλου της σε βάρος του, καθώς και ικανοποίηση της ηθικής βλάβης που υπέστη από αυτή. Η αίτηση αναίρεσης ασκήθηκε νόμιμα και εμπρόθεσμα (άρθρα 552, 553, 556, 558, 564, 566 παρ. 1 ΚΠολΔ), είναι συνεπώς παραδεκτή (άρθρο 577 παρ. 1 ΚΠολΔ) και πρέπει να ερευνηθεί περαιτέρω ως προς το πρακτικό και βάση των λόγων της (άρθρο 577 παρ. 3 ΚΠολΔ).
Από τις διατάξεις των άρθρων 298, 299, 330 και 914 ΑΚ προκύπτει ότι η αδικοπρακτική ευθύνη προς αποζημίωση προϋποθέτει συμπεριφορά παράνομη και υπαίτια, επέλευση περιουσιακής ζημίας και ύπαρξη αιτιώδους συνδέσμου μεταξύ της συμπεριφοράς του δράστη και της, περιουσιακού ή μη χαρακτήρα, ζημίας. Παράνομη είναι η συμπεριφορά που αντίκειται σε απαγορευτικό ή επιτακτικό κανόνα δικαίου, ο οποίος απονέμει δικαίωμα ή προστατεύει συγκεκριμένο συμφέρον του ζημιωθέντος, μπορεί δε η συμπεριφορά αυτή να συνίσταται σε θετική ενέργεια ή σε παράλειψη ορισμένης ενέργειας. Για την κατάφαση της παρανομίας δεν απαιτείται παράβαση συγκεκριμένου κανόνα δικαίου, αλλά αρκεί η αντίθεση της συμπεριφοράς στο γενικότερο πνεύμα του δικαίου ή στις επιταγές της έννομης τάξεως. Έτσι, παρανομία συνιστά και η παράβαση της γενικής υποχρέωσης πρόνοιας και ασφάλειας στο πλαίσιο της συναλλακτικής και γενικότερα της κοινωνικής δραστηριότητας των ατόμων, δηλαδή η παράβαση της, κοινωνικώς επιβεβλημένης και εκ της θεμελιώδους δικαιϊκής αρχής της συνεπούς συμπεριφοράς απορρέουσας, υποχρέωσης λήψης ορισμένων μέτρων επιμέλειας για την αποφυγή πρόκλησης ζημίας σε έννομα αγαθά τρίτων προσώπων. Η παράλειψη ως όρος της αδικοπραξίας συντρέχει, όταν υπήρχε ιδιαίτερη νομική υποχρέωση προφύλαξης του προσβληθέντος δικαιώματος ή συμφέροντος και αποτροπής του ζημιογόνου αποτελέσματος. Τέτοια νομική υποχρέωση μπορεί να προκύψει είτε από δικαιοπραξία, είτε από ειδική διάταξη νόμου, είτε από την αρχή της καλής πίστεως, όπως αυτή διαμορφώνεται κατά την κρατούσα κοινωνική αντίληψη, που απορρέει από τα άρθρα 281 και 288 ΑΚ (ΑΠ 118/2006, Α.Π. 831/2005, Α.Π. 174/2005). Είναι δυνατό μια ζημιογόνος ενέργεια, πράξη ή παράλειψη, με την οποία παραβιάζεται η σύμβαση, να θεμελιώνει συγχρόνως και ευθύνη από αδικοπραξία. Τούτο συμβαίνει, όταν η ενέργεια αυτή, καθ' εαυτή και χωρίς την προϋπάρχουσα συμβατική σχέση θα ήταν παράνομη, ως αντίθετη στο γενικό καθήκον, που επιβάλλει η διάταξη του άρθρου 914 ΑΚ, να μην προκαλεί κανένας υπαίτια ζημία σε άλλον (ΑΠ 1028/2015, ΑΠ 1738/2013).
Αιτιώδης δε συνάφεια υπάρχει, όταν η πράξη ή η παράλειψη του ευθυνόμενου προσώπου ήταν κατά τα διδάγματα της κοινής πείρας ικανή και μπορούσε να επιφέρει, κατά τη συνηθισμένη πορεία των πραγμάτων, το επιζήμιο αποτέλεσμα. Εξάλλου, με τις πρώτη, τρίτη, τέταρτη και έβδομη αρχές του Κώδικα Δεοντολογίας των Ε.Π.Ε.Υ., που κυρώθηκε με το άρθρο μόνο της υπ' αριθ. 12263/β.500/11-4-1997 απόφασης του Υπουργού Εθνικής Οικονομίας (ΦΕΚ Β/ 340/24-4-1997), που εκδόθηκε κατ' εξουσιοδότηση του άρθ. 7 παρ.1 του Ν. 2396/1996;(τα άρθρα 1-31 του οποίου καταργήθηκαν ήδη από 1-11-2007, με το άρθρο 85 Ν. 3606/2007), ορίσθηκαν τα ακόλουθα: Πρώτη αρχή: Οι εταιρείες και τα καλυπτόμενα πρόσωπα θα λαμβάνουν κάθε ενδεικνυόμενο μέτρο και θα ενεργούν κατά την άσκηση των καθηκόντων τους έτσι ώστε να προστατεύονται τα συμφέροντα των πελατών τους και να διασφαλίζεται η εύρυθμη λειτουργία της αγοράς." ... Τρίτη αρχή: "Οι εταιρείες που κατά το νόμο παρέχουν επενδυτικές υπηρεσίες και τα απασχολούμενα από αυτές φυσικά και νομικά πρόσωπα οφείλουν να ενημερώνονται σχετικά με την οικονομική κατάσταση, τους στόχους και την εμπειρία των πελατών τους στον τομέα των επενδύσεων, ούτως ώστε να παρέχουν τις κατάλληλες επενδυτικές συμβουλές." Τέταρτη αρχή: "Οι εταιρείες και τα απασχολούμενα από αυτές φυσικά και νομικά πρόσωπα θα γνωστοποιούν στους πελάτες τους όλες τις απαραίτητες και χρήσιμες πληροφορίες στα πλαίσια των διαπραγματεύσεων τους με αυτούς." ...Έβδομη αρχή: "Οι εταιρείες και τα απασχολούμενα από αυτές φυσικά και νομικά πρόσωπα οφείλουν να λειτουργούν μέσα στα πλαίσια της νομοθεσίας που ρυθμίζει την άσκηση των δραστηριοτήτων τους, έτσι ώστε να προστατεύονται τα συμφέροντα των πελατών τους και να εξασφαλίζεται η ομαλή λειτουργία της αγοράς". Σύμφωνα με τις διατάξεις του καταργηθέντος σήμερα Κανονισμού αυτού Δεοντολογίας των Εταιριών Παροχής Επενδυτικών Υπηρεσιών (ΚΔΕΠΕΥ), ο οποίος τύγχανε εφαρμοστέος κατά τον χρόνο συνομολόγησης της επίδικης σύμβασης, κύρια υποχρέωση της τράπεζας, κατά την παροχή επενδυτικών συμβουλών, είναι, (εκτός των όσων προελέχθηκαν), κατ' αρχήν, η παροχή ορθών και πλήρων συμβουλών. Η ενημέρωση του καταναλωτή θα πρέπει να γίνεται με τρόπο εύλογα κατανοητό και με τη μέγιστη δυνατή σαφήνεια, πράγμα που σημαίνει ότι η τράπεζα οφείλει να λαμβάνει υπόψη της, την οικονομική κατάσταση, τους στόχους, τη μόρφωση, τις γνώσεις και την εμπειρία του επενδυτή για το αντικείμενο της επενδύσεως (άρθρο 6 ΚΔΕΠΕΥ). Επίσης, οι συμβουλές θα πρέπει να είναι προσαρμοσμένες τόσο στο πρόσωπο του πελάτη όσο και στο αντικείμενο της επενδύσεως (άρθρο 6.1 ΚΔΕΠΕΥ). Σύμφωνα με την αρχή της καταλληλότητας η τράπεζα οφείλει να παρέχει προσαρμοσμένες στο πρόσωπο του πελάτη (κατάλληλες) συμβουλές. Η έκταση του καθήκοντος παροχής συμβουλών συμπροσδιορίζεται και από τα προσωπικά στοιχεία του πελάτη, ώστε θα πρέπει στο πλαίσιο της παροχής της συμβουλής να ληφθούν υπόψη το επίπεδο γνώσης, η ηλικία, το επάγγελμα, η οικογενειακή, οικονομική και περιουσιακή κατάσταση, η επενδυτική του εμπειρία, ο επενδυτικός στόχος και η προθυμία διακινδύνευσης (άρθρο 6.2 ΚΔΕΠΕΥ). Ο δεύτερος πόλος, στον οποίο οφείλει να προσαρμόζεται η διαδικασία της επενδυτικής συμβουλής είναι το αντικείμενο της επένδυσης. Εδώ εντάσσονται πληροφορίες που αφορούν γενικά την αγορά, πληροφορίες για το αντικείμενο της επένδυσης, για την οικονομική κατάσταση και την φερεγγυότητα του εκδότη των προτεινομένων τίτλων. Οι συμβουλές του παρέχοντος επενδυτικές υπηρεσίες θα πρέπει να είναι θεμελιωμένες σε επιμελή έρευνα. Η τράπεζα και κάθε ΕΠΕΥ οφείλει να προμηθεύεται τις πλέον επίκαιρες πληροφορίες για την απόδοση, τη ρευστότητα και την ασφάλεια της προτεινόμενης επενδύσεως. Ιδιαίτερα αυξημένο είναι το καθήκον της τράπεζας ή της ΕΠΕΥ για έρευνα ή ενημέρωση στις περιπτώσεις ιδιαίτερα επικίνδυνων ή πολύπλοκων επενδύσεων. Αυτό δεν σημαίνει ότι η τράπεζα πρέπει να αποτρέψει τον επενδυτή από μία επικίνδυνη επένδυση αλλά οφείλει να καταστήσει σε αυτόν συνειδητό τον κίνδυνο στον οποίο εκτίθεται. Στόχος των εν λόγω υποχρεώσεων, που βαραίνουν τις τράπεζες ή τις ΕΠΕΥ δεν είναι η επιτυχία της επένδυσης, αλλά η εκ μέρους τους καταβολή κάθε δυνατής επιμέλειας για την εκπλήρωση της υποχρέωσης ενημέρωσης, διαφώτισης, έρευνας και παροχής κατάλληλης συμβουλής. Με βάση, επομένως, τις διατάξεις του εν λόγω νόμου, δημιουργούνται ενδεικτικά ζητήματα ευθύνης μιας τράπεζας, αν δεν εφιστά εγγράφως την προσοχή του επενδυτή στους κινδύνους συγκεκριμένων επενδυτικών επιλογών του, αν δεν πραγματοποιεί με την κατάλληλη υποστήριξη των εξειδικευμένων συμβούλων της τεχνική ανάλυση της μελλοντικής κίνησης των κινητών αξιών που περιλαμβάνει στο προτεινόμενο επενδυτικό πρόγραμμα, αν δεν ενημερώνει με απολύτως σαφή τρόπο τον επενδυτή ως προς τις αποδόσεις των προτεινομένων για επένδυση τίτλων (άρθρο 6 ΚΔΕΠΕΥ). Η παράβαση των προβλεπομένων στις διατάξεις του εν λόγω Κανονισμού Δεοντολογίας ΕΠΕΥ συνιστά παρανομία, υπό την έννοια της διάταξης του άρθρου 914 ΑΚ. Εφόσον, επομένως, η εν λόγω παρανομία, διαπραχθείσα με υπαιτιότητα, επιφέρει αιτιωδώς ζημία στον επενδυτή, υποχρεώνει την παρανομούσα τράπεζα σε αποζημίωση. Άλλωστε, συναφές περιεχόμενο έχει και ο μεταγενέστερα εκδοθείς Ν 3606/2007, όπως τροποποιήθηκε με το Ν 3756/2009, με τον οποίο μεταφέρθηκε στο ελληνικό νομικό σύστημα η κοινοτική Οδηγία 2004/39/ΕΚ, γνωστή ως MiFID, η οποία αντικατέστησε την Οδηγία 93/22/ΕΟΚ (ΑΠ 1738/2013). Ειδικότερα, κατά ευρέως διαδεδομένη αντίληψη, τα λεγόμενα "perpetual bonds" δηλαδή "ομόλογα ατελεύτητης διάρκειας", άλλως, "διηνεκή" ή "αιώνια" ή "αόριστης διάρκειας", ομόλογα, συνιστούν ομολογίες, οι οποίες εκδίδονται ως ονομαστικά ή ανώνυμα αξιόγραφα (χρεόγραφα, τίτλοι παραστατικοί αξίας) στο πλαίσιο σύναψης ομολογιακού δανείου από μία ανώνυμη εταιρεία ή ένα κράτος, και παρέχουν στον κομιστή, ο οποίος καταβάλλει στον εκδότη κατά την απόκτηση των αξιόγραφων την ονομαστική τους αξία, δικαίωμα απόληψης των συμφωνημένων, σε υψηλά συνήθως επίπεδα, τόκων. Οι τίτλοι αυτοί παρέχουν μεν στον κομιστή, (ο οποίος καταβάλει στον εκδότη κατά την κτήση τους την ονομαστική τους αξία), δικαίωμα απόληψης των ανωτέρω τόκων, όχι όμως, και το βασικό δικαίωμα να ζητήσει από τον εκδότη την επιστροφή της καταβεβλημένης αξίας τους σε κάποιο απώτερο χρόνο λήξης τους. Ο κομιστής, δηλαδή ενός τέτοιου ομολόγου δεν δικαιούται σε παράδοση - επιστροφή του ομολόγου στον εκδότη του, προς τον σκοπό είσπραξης της ονομαστικής του αξίας, μετά την λήξη μιας συμφωνηθείσας διάρκειας ή οποτεδήποτε. Ο εκδότης, αντιθέτως, διατηρεί το δικαίωμα της μονομερούς ανάκλησης του ομολόγου, κατ' ελεύθερη αυτού βούλησή του. Οι τίτλοι αυτοί χαρακτηρίζονται ως υβριδικοί καθώς παρουσιάζουν ομοιότητες τόσο με τα ομόλογα των ομολογιακών δανείων, όσο και με τις προνομιούχες μετοχές χωρίς δικαίωμα ψήφου, χωρίς, ωστόσο, να ταυτίζονται με κανένα εκ των δύο.
Συνεπώς, είναι προφανές ότι τα ομόλογα ατελεύτητης ή αόριστης διάρκειας (perpetual bonds) δεν είναι απλά στην σύλληψη και στην λειτουργία τους επενδυτικά προϊόντα, με αποτέλεσμα οι παρέχουσες επενδυτικές υπηρεσίες ανώνυμες εταιρείες να υπέχουν ιδιαιτέρως αυξημένη υποχρέωση ενημέρωσης του εκάστοτε πελάτη τους επενδυτή, δεδομένου ότι η χρήση και κυκλοφορία των perpetual bonds ως ομολόγων, ομολογιακού δανείου, αποδίδει μια ψευδή, εικονική εικόνα, ικανή να παραπλανήσει τον οποιονδήποτε, ακόμη και τον πιο βαθύ γνώστη επενδυτή, ως προς την νομική φύση και την λειτουργία τους. (ΑΠ 244/2016).
Περαιτέρω, κατά την έννοια του άρθρου 559 αριθ. 19 ΚΠολΔ, η απόφαση δεν έχει νόμιμη βάση, όταν στο αιτιολογικό, που συνιστά την ελάσσονα πρόταση του δικανικού συλλογισμού, δεν αναφέρονται καθόλου ή αναφέρονται ανεπαρκώς ή αντιφατικώς τα πραγματικά περιστατικά, στα οποία το δικαστήριο της ουσίας στήριξε την κρίση του επί ζητήματος με ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης, ως τέτοια δε νοούνται οι αυτοτελείς πραγματικοί ισχυρισμοί των διαδίκων, που συγκροτούν την ιστορική βάση αγωγής, ανταγωγής ένστασης ή αντένστασης και έτσι δεν μπορεί να ελεγχθεί αν στη συγκεκριμένη περίπτωση συνέτρεχαν ή όχι οι όροι του κανόνα ουσιαστικού δικαίου που εφαρμόσθηκε ή αν συνέτρεχαν οι όροι άλλου κανόνα που δεν εφαρμόσθηκε παρόλο που ήταν εφαρμοστέος.
Η κρίση του δικαστηρίου της ουσίας, ότι τα πραγματικά περιστατικά, που δέχθηκε ως αποδειχθέντα, επιτρέπουν το συμπέρασμα να θεωρηθεί, κατά τα διδάγματα της κοινής πείρας, ορισμένο γεγονός πρόσφορη αιτία της ζημίας, υπόκειται στον έλεγχο του Αρείου Πάγου κατά τη διάταξη του άρθρου 559 αριθ. 1 και 19 ΚΠολΔ, γιατί είναι κρίση νομική, αναγόμενη στην ορθή ή μη υπαγωγή από το δικαστήριο της ουσίας των πραγματικών περιστατικών της υπόθεσης στην αόριστη νομική έννοια της αιτιώδους συνάφειας. Αντίθετα, η κρίση του δικαστηρίου της ουσίας, περί του ότι στη συγκεκριμένη (ένδικη) περίπτωση η πράξη ή η παράλειψη εκείνη αποτέλεσε ή δεν αποτέλεσε την αιτία του επιζήμιου αποτελέσματος, περί του ότι δηλαδή το ζημιογόνο γεγονός σε σχέση με τη ζημία βρίσκεται ή δεν βρίσκεται σε σχέση αιτίου και αποτελέσματος, ως αναγόμενη σε εκτίμηση πραγματικών γεγονότων, δεν υπόκειται σε αναιρετικό έλεγχο (ΑΠ 1675/2014).
Στην προκειμένη περίπτωση, με την προσβαλλόμενη 4870/2015 απόφαση του Εφετείου Αθηνών έγιναν δεκτά τα ακόλουθα κατά την ανέλεγκτη επί της ουσίας εκτίμηση των αποδείξεων: "Μεταξύ της πρώτης εναγόμενης ανώνυμης τραπεζικής εταιρείας, εκπροσωπούμενης από τους υπαλλήλους της Α. Μ. και τον πέμπτο εναγόμενο, ο οποίος ήταν υπεύθυνος εξυπηρέτησης πελατείας της διεύθυνσης Private Banking του καταστήματος αυτής επί της ..., και του ενάγοντος καταρτίσθηκε η από 17.4.2003 έγγραφη σύμβαση, δυνάμει της οποίας συμφωνήθηκε ο τελευταίος να αναθέτει, η δε πρώτη εναγομένη να διενεργεί πράξεις, συμμορφούμενη πάντοτε προς τις σχετικές εντολές και οδηγίες του, οι οποίες (πράξεις) να αφορούν στην κατάρτιση συναλλαγών σε κινητές αξίες και μερίδια οργανισμών συλλογικών επενδύσεων, τίτλους της χρηματαγοράς και παράγωγα χρηματοοικονομικά προϊόντα, χρηματιστηριακά ή εξωχρηματιστηριακά ή και οποιαδήποτε άλλη πράξη συμφωνηθεί από εκείνες που αναφέρονται στο άρθρο 2 του ν. 2396/1996 περί παροχής επενδυτικών υπηρεσιών, ενώ, περαιτέρω, η Τράπεζα ορίσθηκε ως θεματοφύλακας του εκάστοτε επενδυτικού χαρτοφυλακίου του ενάγοντος (όροι 4 και 6 της συμβάσεως). Για την εξυπηρέτηση του σκοπού της συμβάσεως, ανοίχθηκε ο 5945-017641-673 λογαριασμός του ενάγοντος, η δε τράπεζα έλαβε την εντολή να αναλαμβάνει από τον λογαριασμό αυτό ή να καταθέτει σ' αυτόν τα αντιστοιχούντα σε κάθε ιδιαίτερη συναλλαγή ποσά και να πραγματοποιεί τις σχετικές χρεοπιστώσεις. Ο πέμπτος εναγόμενος, ο οποίος διατηρούσε με τον ενάγοντα από ετών στενές φιλικές και οικογενειακές σχέσεις, ορίσθηκε από την πρώτη των εναγομένων υπεύθυνος διαχειριστής του χαρτοφυλακίου του ενάγοντος και υπεύθυνος για την παρουσίαση σε αυτόν των διαφόρων επενδυτικών προϊόντων και επιλογών καθώς και για την ενημέρωσή του σχετικά με αυτά ως προς το είδος, τις αποδόσεις και τις λοιπές ιδιότητές τους και ακολούθως για την εκτέλεση των σχετικών συναλλαγών κατόπιν της εντολής του ενάγοντος, όπως προκύπτει από τις πρωτόδικες προτάσεις της πρώτης εναγομένης (σελ. 22), όπου σημειώνεται ότι στο επισυναπτόμενο παράρτημα Β της ένδικης συμβάσεως, στο οποίο αναφέρονται οι ετήσιες προμήθειες διαχείρισης επί του αναλογούντος κεφαλαίου, συμφωνείται η συνδυαστική άσκηση συμβουλευτικής και απεριόριστης διαχείρισης, καθώς και από την από 20.8.2008 επιστολή της πρώτης εναγομένης προς τον ενάγοντα, στην οποία αναφέρεται ότι "Οι συμβάσεις που έχετε υπογράψει με το ... είναι εκτελεστικής και συμβουλευτικής' διαχείρισης, που σημαίνει ότι οποιαδήποτε συναλλαγή κάνετε, έχετε ενημέρωση και επικοινωνία με τον διαχειριστή του χαρτοφυλακίου σας". Από τα ανωτέρω συνάγεται ότι μεταξύ του ενάγοντος και της Τράπεζας είχε συναφθεί προφορικά σύμβαση παροχής συμβουλών, σύμφωνα με την οποία η Τράπεζα είχε την υποχρέωση να παρουσιάζει στον ενάγοντα επενδυτικές προτάσεις και να του παρέχει ενημέρωση, διαφώτιση και συμβουλές για τις προτεινόμενες επενδυτικές κινήσεις, με βάση τις οποίες ο ενάγων θα λάμβανε τις αποφάσεις του για την επένδυση των κεφαλαίων του και θα έδινε στη συνέχεια την εντολή στον πέμπτο εναγόμενο για την εκτέλεση αυτών. Η κατάρτιση της ως άνω συμβάσεως, χωρίς την τήρηση του έγγραφου τύπου, είναι έγκυρη, καθόσον ο τύπος αυτός εξυπηρετεί τις ανάγκες της αποδείξεως και δεν είναι συστατικός......Περαιτέρω, αποδείχθηκε ότι στις 5.11.2004, ο πέμπτος εναγόμενος προέβη, χωρίς προηγούμενη ενημέρωση ή εντολή του ενάγοντος, στην ανάληψη, από τον προαναφερόμενο λογαριασμό του τελευταίου, χρηματικού ποσού 406.486,11 ευρώ, με το οποίο αγόρασε για λογαριασμό του ενάγοντος 400.000 ομολογίες με τα στοιχεία ...3171755, ονομαστικής αξίας 1,00 ευρώ εκάστης, δηλαδή η τιμή αγοράς ανήλθε σε 1,0162 ευρώ ανά ομολογία. Οι εν λόγω τίτλοι είχαν εκδοθεί από την εταιρεία με την επωνυμία ... θυγατρική της Εθνικής Τράπεζας της Ελλάδος, η οποία είχε παράσχει και εγγύηση, και επρόκειτο για ομολογίες αορίστου διαρκείας (perpetual bonds), με υποχρέωση πληρωμής τοκομεριδίου (κουπονιού) στο διηνεκές, και συγκεκριμένα ετήσιου επιτοκίου, σταθερού (6,25%) για τον πρώτο χρόνο και μεταβλητού (κυμαινόμενου, συνδεδεμένου με το Euribor) για τα επόμενα έτη, η δε εκδότριά τους είχε διαφυλάξει το δικαίωμα να μπορεί, υπό προϋποθέσεις, να ανακαλέσει τους τίτλους, δηλαδή να τους εξαγοράσει καταβάλλοντος στον κομιστή την ονομαστική τους αξία (1 ευρώ/ομολογία), εντός της πρώτης δεκαετίας από την έκδοσή τους, δηλαδή έως το έτος 2014. Ύστερα από την, χωρίς την εντολή, του ενάγοντος αγορά των προαναφερόμενων ομολογιών να σημειωθεί ότι το προσκομιζόμενο από τους εναγομένους έγγραφο με τίτλο "Βεβαίωση Συναλλαγής Χρεογράφων Δομημένου Ομολόγου"- στο οποίο οι επίδικες ομολογίες φέρονται να έχουν ημερομηνία λήξης την 03/11/2049 - υπό την ένδειξη "υπογραφή πελάτη" δεν φέρει υπογραφή του ενάγοντος), ο ενάγων διαμαρτυρήθηκε στον πέμπτο εναγόμενο, ακολούθως δε ο τελευταίος, προκειμένου να τον πείσει να αποδεχθεί και να εγκρίνει την, άνευ εντολής του, αγορά των ομολογιών, τον διαβεβαίωσε ότι επρόκειτο για ασφαλή επένδυση με πολύ καλές αποδόσεις, παριστώντας του εν γνώσει του ψευδώς ότι επρόκειτο για σύνηθες ομολογιακό δάνειο και ότι κατά τη λήξη του η εκδότρια Τράπεζα θα εξοφλούσε τις ομολογίες δεκαετούς διάρκειας που είχε εκδώσει, με καταβολή του ποσού της ονομαστικής αξίας των τίτλων και ότι κατά τη λήξη των ομολογιών θα μπορούσε αυτός να ζητήσει την επιστροφή του κεφαλαίου του, το οποίο έτσι ήταν αποδοτέο και εγγυημένο κατά τη λήξη των τίτλων. Πειθόμενος ο ενάγων στις ως άνω διαβεβαιώσεις του πέμπτου εναγομένου, που του παρήγαγαν την πεπλανημένη εντύπωση περί λήξεως των ομολογιών σε ορισμένο χρόνο (3.11.2014) και ότι κατά την εν λόγω ημερομηνία η εκδότρια αυτών θα όφειλε να αποδώσει στον ενάγοντα την ονομαστική αξία των τίτλων (1 ευρώ/ομολογία), ενώ στο μεταξύ ο ενάγων θα εισέπραττε τις αποδόσεις των τίτλων, και συνεπώς ότι επρόκειτο για επένδυση εγγυημένου κεφαλαίου (δηλαδή στη λήξη η εκδότρια των ομολογιών θα απέδιδε στον ενάγοντα συνολικά 400.000 ευρώ), ο ενάγων πείσθηκε να εγκρίνει την, άνευ εντολής του, αγορά των ομολογιών και να διατηρήσει τους τίτλους στο χαρτοφυλάκιο του. Την ως άνω πεπλανημένη εντύπωση του ενάγοντος, διατήρησε η πρώτη εναγομένη στη συνέχεια με την αποστολή προς τον ενάγοντα ενημερωτικών σημειωμάτων για την πορεία του επενδυτικού του χαρτοφυλακίου, στα οποία αποκρυπτόταν ότι οι εν λόγω ομολογίες είχαν αόριστη διάρκεια, αντιθέτως, υπό την ένδειξη "τύπος" των τίτλων αναφερόταν "NBOG FUND 3.11.04-14, νόμισμα EUR, ημερομηνία έκδοσης 03/11/2004, ημερομηνία λήξης 03/11/2014, ονομαστική αξία 400.000", δηλαδή οι τίτλοι φέρονταν ότι έληγαν στη δεκαετία από την έκδοσή τους, ήτοι στις 3.11.2014. Επίσης, στην από 10.10.2005 σύμβαση ενεχύρασης που συνήψε ο ενάγων με την πρώτη εναγόμενη Τράπεζα, με τις οποίες παρείχε μέρος των ομολογιών ως ενέχυρο για την εξασφάλιση της από 10.10.2005 σύμβασης καταναλωτικού δανείου που έλαβε από αυτήν, οι ομολογίες αναφέρονται με ημερομηνία λήξης την 03/11/2014. Επιπρόσθετα, τον μήνα Μάρτιο του έτους 2006 ο πέμπτος εναγόμενος παρέδωσε στον ενάγοντα εκτυπωμένη από το μηχανογραφικό σύστημα της Τράπεζας κατάσταση, υπογεγραμμένη από τον ίδιο (πέμπτο εναγόμενο) με όλους τους υπό διαπραγμάτευση τίτλους, στους οποίους συμπεριλαμβάνονταν και οι επίδικες ομολογίες, οι οποίες φέρονταν με τα ίδια ως άνω χαρακτηριστικά, δηλαδή λήξεως την 03.11.2014, ενώ τον ίδιο μήνα η εναγομένη χορήγησε στον ενάγοντα την από 7.3.2006 βεβαίωση εισοδήματος από τίτλους, στην οποία αναφέρονται και οι επίδικοι τίτλοι και παραπλεύρως των στοιχείων τους σημειώνεται: "Ημερ/νία Εκδοσης 03/11/2004, Ημ/νία Λήξης 03/11/2014". Ωστόσο, από το Νοέμβριο του έτους 2006 και εντεύθεν, η εναγομένη έπαυσε να αποστέλλει στον ενάγοντα ενημερωτικά σημειώματα περί της πορείας του επενδυτικού του χαρτοφυλακίου. Στις 2.2.2007 ο πέμπτος εναγόμενος αφαίρεσε αυθαίρετα από το χαρτοφυλάκιο του ενάγοντος, για το οποίο ως θεματοφύλακας είχε ορισθεί, σύμφωνα με τη σύμβαση, η πρώτη εναγομένη, 100.000 από τους 400.000 ως άνω ομολογιακούς τίτλους και τους ρευστοποίησε χωρίς εντολή του ενάγοντος, έναντι συνολικού τιμήματος ευρώ (0,829 ευρώ/ομολογία), δηλαδή με τίμημα μικρότερο, κατά το ποσό των 18.720 ευρώ, από την τιμή κτήσης τους (1,0162 ευρώ / ομολογία). Κατά το ίδιο διάστημα και συγκεκριμένα στις 7.2.2007, στις 13.3.2007 και στις 5.7.2007, ο πέμπτος εναγόμενος, καταρτίζοντας πλαστά παραστατικά, αφαίρεσε από τον λογαριασμό του ενάγοντος τα χρηματικά ποσά των 48.612, 39.311 και 24.500 ευρώ, αντιστοίχως, τα οποία μετέφερε σε λογαριασμούς τρίτων προσώπων. Για τις αξιόποινες αυτές πράξεις σε βάρος του ενάγοντος αλλά και σε βάρος άλλων πελατών της Τράπεζας, οι οποίες αποκαλύφθηκαν κατά τη διάρκεια εσωτερικού ελέγχου από την τελευταία, ο πέμπτος εναγόμενος παραπέμφθηκε να δικασθεί ενώπιον του Τριμελούς Εφετείου Κακουργημάτων Αθηνών, για κακουργηματική πλαστογραφία με χρήση και υπεξαίρεση στην υπηρεσία κατ' εξακολούθηση, δυνάμει του 3684/2011 βουλεύματος του Συμβουλίου Εφετών Αθηνών, ενώ στις 18.1.2008 η πρώτη εναγομένη αποκατέστησε πλήρως τη ζημία του ενάγοντος που προκλήθηκε από την υπεξαίρεση του ως άνω ποσού των 112.423 ευρώ από το λογαριασμό του, με την καταβολή ολόκληρου του ποσού και 3.000 ευρώ για τους δεδουλευμένους τόκους. Περί τα τέλη Σεπτεμβρίου 2007, ο ενάγων, θορυβημένος απ' όσα είχαν στο μεταξύ αποκαλυφθεί αναφορικά με τον πέμπτο εναγόμενο, ορισθέντα ως διαχειριστή του επενδυτικού χαρτοφυλακίου του, ζήτησε να λάβει γνώση της πορείας αυτού, έλαβε δε στις 28.9.2007 (βλ. την με ίδια ημερομηνία απόδειξη παραλαβής) ενημερωτικά σημειώματα (statements) για το χρονικό διάστημα από Νοέμβριο 2006 έως και Αύγουστο 2007, τα οποία η πρώτη εναγομένη είχε παραλείψει να του αποστείλει. Ο ισχυρισμός της πρώτης εναγομένης ότι ο ενάγων, κατόπιν συμφωνίας του, λάμβανε ο ίδιος την ενημέρωση (τα statements) από το κατάστημά της στην ..., δεν αποδείχθηκε βάσιμος από κανένα αποδεικτικό στοιχείο. Μετά τα γεγονότα αυτά ο ενάγων έλαβε γνώση για πρώτη φορά ότι οι επίδικοι τίτλοι δεν ήταν απλά ομόλογα και ότι δεν είχαν ημερομηνία λήξεως στις 3.11.2014, όπως του είχε παρασταθεί έως τότε, αλλά ήταν σύνθετα υβριδικά προϊόντα της κατηγορίας perpetual bonds, δηλαδή ομόλογα αόριστης ή ατελεύτητης διάρκειας. Ακόμη και στην με ημερομηνία 30.9.2007 ενημερωτική κατάσταση, που χορηγήθηκε στην συνέχεια στον ενάγοντα από την εναγομένη, οι επίδικες ομολογίες αναφέρονται ως διεθνή ομόλογα ορισμένης διάρκειας, (3.11.2004-2014) και μόλις στην αμέσως επόμενη με ημερομηνία 31.10.2007, οι ομολογίες αναφέρονται ως δομημένα προϊόντα perpetual, ενώ έχει απαλειφθεί εντελώς η αναφορά του χρονικού προσδιορισμού "3.11.2004-2014". Οι τίτλοι αυτοί παρέχουν στον κομιστή, ο οποίος καταβάλει στον εκδότη κατά την κτήση τους την ονομαστική τους αξία, δικαίωμα απολήψεως των τόκων, όχι όμως και το βασικό δικαίωμα να ζητήσει από τον εκδότη την επιστροφή της καταβεβλημένης αξίας τους σε κάποιο απώτερο χρόνο. Ο κομιστής, δηλαδή, ενός τέτοιου ομολόγου δεν δικαιούται σε παράδοση-επιστροφή του ομολόγου στον εκδότη του προς το σκοπό εισπράξεως της ονομαστικής του αξίας μετά τη λήξη μιας συμφωνηθείσας διάρκειας ή οποτεδήποτε. Ο εκδότης, αντιθέτως, διατηρεί το δικαίωμα της μονομερούς ανακλήσεως του ομολόγου, κατά την ελεύθερη κρίση και βούλησή του".....Έτσι, ο ενάγων κατά την ημερομηνία 3.11.2014, που του εμφανίσθηκε ψευδώς ως ημερομηνία λήξεως των ομολόγων, ενώ στην πραγματικότητα αναφερόταν στην ημερομηνία δυνητικής ανακλήσεως τους από την εκδότρια Τράπεζα, δεν μπορούσε ως κομιστής αυτών να ζητήσει από την τελευταία την απόδοση του κεφαλαίου που κατέβαλε, όπως αναληθώς του είχε παραστήσει ο πέμπτος εναγόμενος. Ο τελευταίος, με την από 7.2.2008 έγγραφη δήλωση του, που φέρει βέβαιη χρονολογία και βεβαίωση του γνησίου της υπογραφής του από το ΚΕΠ Δήμου Μελισσιών, την οποία προσκομίζει με επίκληση ο ενάγων, ομολογεί ότι διαβεβαίωσε τον ενάγοντα ότι η διάρκεια του ομολόγου ήταν δέκα (10) χρόνια (3/11/04-3/11/14) και ότι επρόκειτο για επωφελή επένδυση και ότι με αυτά τα στοιχεία (χαρακτηριστικά) επώλησε το εν λόγω ομόλογο στον ενάγοντα -όπως και σε άλλους πελάτες- και ότι του απέκρυψε ότι η διάρκεια αυτού δεν ήταν δεκαετής αλλά υπήρχε η δυνατότητα από την Εθνική Τράπεζα μονομερώς να μετατρέψει την διάρκεια του ομολόγου εις το διηνεκές, δηλαδή να μην επιστρέψει ποτέ το κεφάλαιο, πλην όμως ισχυρίζεται ότι τα χαρακτηριστικά αυτά του ομολόγου δεν τα γνώριζε ούτε και ο ίδιος, καθώς του τα είχε αποκρύψει η εργοδότης του Τράπεζα. Το τελευταίο όμως αυτό περιστατικό, της επικαλούμενης άγνοιας του πέμπτου εναγομένου, δεν επιβεβαιώθηκε από κανένα αποδεικτικό στοιχείο, επιπλέον δε κρίνεται αβάσιμος και εκ του γεγονότος της απασχολήσεως του πέμπτου εναγομένου στο εξειδικευμένο τμήμα Private Baking της Διεύθυνσης Διαχείρισης Περιουσίας (...) της Τράπεζας. Ενόψει της ανωτέρω εξώδικης ομολογίας του πέμπτου εναγομένου, που επιβεβαιώνεται και από την ανωμοτί κατάθεση του ενάγοντος, η κατάθεση του μάρτυρα της πρώτης εναγομένης, ο οποίος ανέφερε ότι ο ενάγων είχε ενημερωθεί κατά τη διενέργεια της συναλλαγής το έτος 2004, ότι δεν επρόκειτο για ημερομηνία λήξεως αλλά για ημερομηνία ανακλήσεως του ομολόγου από την εκδότρια, δεν κρίνεται πειστική,^αφού, όπως και ο ίδιος διευκρίνισε, δεν έχει προσωπική γνώση γιο το τι διημείφθη μεταξύ του ενάγοντος και του διαχειριστή του επενδυτικού του χαρτοφυλακίου, καθόσον εργάζεται στο συγκεκριμένο τμήμα της Τράπεζας από το έτος 2007 και εντεύθεν. Επιπρόσθετα, οι εναγόμενοι δεν έδωσαν καμία πειστική εξήγηση για το γεγονός ότι στα ενημερωτικά σημειώματα που αποστέλλονταν στον ενάγοντα, οι επίδικες ομολογίες φέρονταν αναληθώς ως λήξεως το έτος 2014 - χωρίς να διευκρινίζεται ότι επρόκειτο για το έτος μέχρι του οποίου η εκδότρια είχε δικαίωμα να τις ανακαλέσει - ενώ επιμελώς αποκρυβόταν ότι στην πραγματικότητα επρόκειτο για αιώνιες ομολογίες (ατελεύτητης διάρκειας). Εξάλλου, οι εναγόμενοι ισχυρίζονται ότι ο ενάγων γνώριζε τα ανωτέρω περιστατικά και τους επενδυτικούς κινδύνους που αναλάμβανε, όταν ενέκρινε την αγορά των ομολόγων, επικαλούμενοι ότι αυτός είναι έμπειρος επενδυτής, έχοντας επενδύσει σε αμοιβαία κεφάλαια της ... (ύψους 186.000 ευρώ) και τον Ιούνιο 2008 σε παράγωγα χρηματοοικονομικά μέσα. Ενόψει όμως του ότι, όπως προαναφέρθηκε, η χρήση και κυκλοφορία των perpetual bonds ως ομολόγων, ομολογιακού δανείου, αποδίδει μια ψευδή, εικονική εικόνα, ικανή να παραπλανήσει τον οποιονδήποτε, ακόμη και τον πιο βαθυγνώστη επενδυτή, ως προς την νομική φύση και την λειτουργία τους, δεν μπορεί να θεωρηθεί ότι ο ενάγων ανήκε στην κατηγορία αυτή και ότι γνώριζε τα ιδιαίτερα χαρακτηριστικά των ομολόγων που απέκτησε, με βάση τις άνω επικαλούμενες από τους εναγομένους συναλλαγές, εκ των οποίων μάλιστα η δεύτερη τούτων έλαβε χώρα μεταγενέστερα από την ένδικη, κατόπιν μάλιστα πλήρους ενημερώσεως και διαφωτίσεως του ενάγοντος από τον πέμπτο εναγόμενο. Τα ανωτέρω επιβεβαιώνονται και από την ανωμοτί εξέταση του ενάγοντος ο οποίος κατέθεσε "... Και τη διάρκεια και το ομόλογο. Αυτά τα ήξερα. Ένα πράγμα δεν ξέραμε στην Ελλάδα, ήταν αυτά που εφηύραν την τελευταία επταετία-δεκαετία οι τράπεζες, τα perpetual. Αυτό κανείς δεν το 'ξερε ότι είναι άνευ λήξεως. Γιατί άμα το 'ξερε κανείς δεν θα τους έδινε δεκάρα για να μην τα πάρει ποτέ. Δηλαδή τι θέλουν να μου πουν τώρα, τους έδωσα εγώ 400.000 να μην τα ξαναπάρω ποτέ". Αντίθετο προς τα ανωτέρω συμπέρασμα δεν μπορεί να συναχθεί από την από 7.9.2007 επιστολή του ενάγοντος "Προς κάθε ενδιαφερόμενο", την οποία παρέδωσε στον πέμπτο εναγόμενο, ως συστατική επιστολή, μετά την αποχώρησή του στις 24 Αυγούστου 2007 από την εργασία του στην πρώτη εναγομένη, με την οποία (επιστολή) ο ενάγων δηλώνει ότι είναι ευχαριστημένος για τις συμβουλές του πέμπτου εναγομένου και ότι είναι σύμφωνος με τις επενδυτικές επιλογές του στον προσωπικό και επενδυτικό λογαριασμό του, διότι η επιστολή αυτή έχει συνταχθεί πριν έλθουν σε γνώση του ενάγοντος τόσο η αυθαίρετη αφαίρεση από το λογαριασμό του των χρηματικών ποσών και η ρευστοποίηση των 100.000 ομολογιών όσο και τα χαρακτηριστικά αυτών ως αορίστου διαρκείας, τα οποία ο ενάγων πληροφορήθηκε μετά την παραλαβή στις 28.9.2007 των ενημερωτικών καταστάσεων και ιδίως μετά την παραλαβή της από 31.10.2007 καταστάσεως, στην οποία για πρώτη φορά οι τίτλοι αναφέρονται ως "δομημένα προϊόντα perpetual". Εξάλλου, ούτε από την κατάρτιση της από 1.2.2008 σύμβασης εντολής για την εκτέλεση τραπεζικών εργασιών, που κατήρτισε ο ενάγων μεταγενέστερα με την εναγομένη, με περιεχόμενο όμοιο με αυτό της ένδικης συμβάσεως, με την προσθήκη της κόρης του ως συνδικαιούχου, μπορεί να συναχθεί ότι αυτός γνώριζε εξαρχής τα αποτελέσματα και τα χαρακτηριστικά των επίμαχων ομολογιών, όπως αβάσιμα ισχυρίζεται η πρώτη εναγομένη, αφού η σύμβαση αυτή συνήφθη σε χρόνο κατά τον οποίο ο ενάγων βρισκόταν σε διαπραγματεύσεις με την Τράπεζα για την εξεύρεση συμβιβαστικής λύσης στο επίδικο ζήτημα, ενώ είχε προηγηθεί στις 18.1.2008 και η πλήρης αποζημίωσή του από αυτήν για την προαναφερόμενη υπεξαίρεση των χρημάτων του από τον πέμπτο εναγόμενο, με την απόδοση του υπεξαιρεθέντος ποσού των 112.423 ευρώ καθώς και των τόκων ύψους 3.000 ευρώ, αφού απέτυχαν δε οι διαπραγματεύσεις ο ενάγων δεν έδωσε καμία εντολή στην Τράπεζα στα πλαίσια της συμβάσεως αυτής. Οι ισχυρισμοί της πρώτης εναγομένης, με τον πρώτο λόγο της εφέσεώς της, ότι η συγκεκριμένη επένδυση δεν ήταν ριψοκίνδυνη, λόγω της υψηλής πιστοληπτικής αξιολόγησης της εγγυήτριας των ομολόγων Εθνικής Τράπεζας και διότι ο ενάγων είχε τη δυνατότητα να ρευστοποιήσει τους τίτλους στη δευτερογενή αγορά, είναι νομικά αδιάφοροι, διότι η ζημία του ενάγοντος συνίσταται στην αποστέρηση του δικαιώματος να εισπράξει την ονομαστική αξία των τίτλων μετά την πάροδο του ορισμένου χρόνου της δεκαετίας, κατά την οποία αποσκοπούσε να διατηρήσει την επένδυσή του και της εντεύθεν αδυναμίας του να ζητήσει την επιστροφή του κεφαλαίου του στο ακέραιο από την εκδότρια των τίτλων. Με βάση όλα τα προαναφερόμενα αποδεικνύεται ότι ο ενάγων, λόγω της πλημμέλειας στην εκτέλεση της μεταξύ "αυτού και της πρώτης εναγομένης, από 17.4.2003 σύμβασης επενδυτικών υπηρεσιών, έχει υποστεί ζημία, η οποία δεν θα είχε επέλθει εάν η πρώτη εναγομένη, δια των προστηθέντων υπαλλήλων της, είχε ενημερώσει, ως όφειλε,......επαρκώς τον ενάγοντα για τα χαρακτηριστικά των ομολογιών, ο δε ενάγων ποτέ δεν θα είχε προβεί στην έγκριση της αγοράς τους, εάν γνώριζε ότι είναι αορίστου διαρκείας, ήτοι όχι εγγυημένου κεφαλαίου. Με τον τρόπο που ενήργησε η εναγομένη δια των προστηθέντων υπαλλήλων της παραβίασε και τις συναλλακτικές της υποχρεώσεις, ως το περιεχόμενο τους προσδιορίζεται σύμφωνα με τους κανόνες των άρθρων 281 και 288 ΑΚ. Η παράλειψη αυτή της εναγομένης ανάγεται......στην μη καταβολή κάθε δυνατής επιμέλειας για την εκπλήρωση της υποχρεώσεως ενημέρωσης, διαφώτισης και παροχής κατάλληλης συμβουλής, ήτοι στην παράβαση των προβλεπόμενων στις διατάξεις του Κανονισμού Δεοντολογίας των Εταιρειών Παροχής Επενδυτικών Υπηρεσιών υποχρεώσεων. Έτσι, συνάγεται ότι συντρέχουν οι προϋποθέσεις αποζημιώσεως του ενάγοντος, για την οποία ευθύνεται η εναγομένη, εφόσον σύμφωνα με το άρθρο 922 ΑΚ, ο πρώτος υπέστη ζημία από την πλημμελή εκπλήρωση των άνω καθηκόντων του πέμπτου εναγομένου, προστηθέντος της πρώτης εναγομένης και η οποία πλημμελής εκπλήρωση οδήγησε αιτιωδώς στην ζημία του. Η πρώτη εναγομένη ισχυρίζεται, με τον τρίτο λόγο της εφέσεώς της, ότι η ζημία του ενάγοντος είναι μελλοντική και αβέβαιη διότι εξαρτάται από το εάν θα ασκήσει τελικώς το δικαίωμα ανακλήσεως των ομολογιών η εκδότρια αυτών Τράπεζα, κατά την ημερομηνία 3.11.2014. Πλην όμως, σύμφωνα με όσα προεκτέθηκαν, η εν λόγω ημερομηνία είναι ενδεικτική και δεν συνεπάγεται υποχρέωση της εκδότριας των τίτλων να ζητήσει την επιστροφή αυτών έναντι καταβολής της ονομαστικής τους αξίας. Αντιθέτως, ανάλογα με το οικονομικό της συμφέρον, μπορεί να επαναπροσδιορίζει τη σχετική ημερομηνία κατ' επανάληψη, χωρίς τέλος. Άλλωστε, η ζημία του ενάγοντος συνδέεται αιτιωδώς με το γεγονός ότι λόγω της ιδιομορφίας των τίτλων δεν έχει ο ίδιος το δικαίωμα να ζητήσει την είσπραξη του επενδυμένου κεφαλαίου του στο σύνολό του, λόγω της ελλείψεως λήξης των ομολόγων, και η ζημία του αυτή έχει ήδη συντελεσθεί και δεν είναι μέλλουσα και αβέβαιη. Σε κάθε περίπτωση, από το σύνολο των αποδεικτικών μέσων και ιδίως από την προσκομιζόμενη με επίκληση από την πρώτη εναγομένη από 26 Ιουνίου 2009 πρόταση της Εθνικής Τράπεζας για επαναγορά υβριδικών ομολόγων έναντι μετρητών, η πιθανότητα ανακλήσεως των επίδικων τίτλων από τον εκδότη είναι χαμηλή έως μηδαμινή. Στο ίδιο δε αυτό έγγραφο αναφέρεται ότι οι ομολογίες αυτές έχουν έλλειψη επενδυτικής ζήτησης και εμπορευσιμότητας. Επομένως, ο τρίτος λόγος της εφέσεως της πρώτης εναγομένης πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμος. Κατ' ακολουθίαν, η ζημία του ενάγοντος ανέρχεται στο ποσό των 406.480 ευρώ (1,0162 ευρώ Χ 400.000 ομολογίες), αφαιρουμένου όμως του ποσού των 82.900 ευρώ, το οποίο έλαβε από την ρευστοποίηση 100.000 ομολογιών στις 2.2.2007, δηλαδή συνολικώς η ζημία του ανέρχεται σε (406.480 - 82.900 =) 323.580 ευρώ. Εξάλλου, το ίδιο ποσό δικαιούται ο ενάγων και βάσει των περί αδικοπραξιών διατάξεων, καθόσον οι ζημιογόνες πράξεις, με τις οποίες παραβιάστηκε η σύμβαση, συνιστά και αδικοπραξία, αφού οι ενέργειες αυτές, ήτοι η εξαπάτηση του ενάγοντος, οφειλόμενη σε υπαιτιότητα (δόλο) του πέμπτου των εναγομένων, και χωρίς τη συμβατική σχέση που προϋπάρχει, θα ήταν παράνομες. Κατά συνέπεια, το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο, που κατέληξε στο ίδιο συμπέρασμα με την προσβαλλόμενη απόφασή του, ορθά εκτίμησε τις αποδείξεις και εφάρμοσε το νόμο, απορριπτομένου ως αβάσιμου του πρώτου λογού της εφέσεως της πρώτης εναγομένης."....Περαιτέρω, αποδείχθηκε ότι εξαιτίας της υπαίτιας βλάβης της περιουσίας του, ο ενάγων δοκίμασε θλίψη και στενοχώρια και συνεπώς υπέστη ηθική βλάβη, για την αποκατάσταση της οποίας, λαμβάνοντας υπόψη τις συνθήκες τελέσεως της αδικοπραξίας, την ένταση του δόλου του αδικοπραγήσαντος πέμπτου εναγομένου, το ύψος της ζημίας της περιουσίας του ενάγοντος καθώς και την κοινωνική και οικονομική κατάσταση των διαδίκων (ενάγοντος και πέμπτου εναγομένου) πρέπει να επιδικασθεί στον ενάγοντα ως χρηματική ικανοποίηση το ποσό των 5.000 ευρώ το οποίο μετά την στάθμιση των ως άνω στοιχείων, κρίνεται εύλογο".
Έτσι που έκρινε το Εφετείο, διέλαβε στην απόφαση του, αναφορικά με τα ουσιώδη ζητήματα της πρόκλησης ζημίας στον ενάγοντα, του προσδιορισμού του ύψους της και της ύπαρξης αιτιώδους συνάφειας μεταξύ της υπαίτιας και παράνομης συμπεριφοράς του προστηθέντος υπαλλήλου της εναγομένης και της προκληθείσας από αυτή ζημίας του ενάγοντος, σαφείς και επαρκείς αιτιολογίες, που επιτρέπουν τον αναιρετικό έλεγχο ως προς την ορθή ή μη εφαρμογή των κανόνων ουσιαστικού δικαίου των άρθρων 298 και 914 ΑΚ.
Ειδικότερα, η προσβαλλόμενη απόφαση διαλαμβάνει στην ελάσσονα πρόταση του νομικού συλλογισμού της όλα τα αναγκαία περιστατικά που στηρίζουν με επάρκεια το σαφές ως άνω αποδεικτικό της πόρισμα και δη προσδιορίζει με σαφήνεια και πληρότητα τις συνθήκες υπό τις οποίες έλαβε χώρα η συγκεκριμένη (και αναλυτικώς πιο πάνω αναφερομένη) υπαίτια συμπεριφορά του προστηθέντος υπαλλήλου της εναγομένης, κατά παράβαση των προβλεπομένων στις διατάξεις του Κανονισμού Δεοντολογίας των Εταιρειών Παροχής Επενδυτικών Υπηρεσιών, η οποία συνιστά, σύμφωνα με τα αναφερόμενα στη σχετική νομική σκέψη, παρανομία και η οποία (συμπεριφορά),κατά τα διδάγματα της κοινής πείρας, ήταν πράγματι πρόσφορη να προκαλέσει το ζημιογόνο αποτέλεσμα, το οποίο και (κατά τις ανέλεγκτες παραδοχές της) προκάλεσε στη συγκεκριμένη περίπτωση, προσδιορίζεται δε με σαφήνεια και το ύψος της θετικής ζημίας του ενάγοντος. Συνίσταται δε αυτή (ζημία), όπως από το προεκτεθέν περιεχόμενο της προσβαλλόμενης απόφασης προκύπτει, στην αδυναμία Ταυ να εισπράξει, για τους προεκτεθέντες λόγους, που αφορούν τη φύση των επίδικων επενδυτικών προϊόντων, το επενδεδυμένο κεφάλαιό του στο σύνολό του (και όχι στη χρηματιστηριακή του αξία) και ειδικότερα στην αδυναμία του να το εισπράξει κατά τον αναγραφόμενο στις πιο πάνω καταστάσεις επένδυσης (statements ...), χρόνο επιστροφής του κεφαλαίου. Δεν ήταν δε αναγκαία, για την πληρότητα της αναιρεσιβαλλόμενης απόφασης, (αναφορικά με τα ως άνω ουσιώδη ζητήματα), η παράθεση και άλλων αιτιολογιών.
Συνεπώς, είναι αβάσιμος ο πέμπτος λόγος, από τον αριθ. 19 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, με τον οποίο η αναιρεσείουσα προσάπτει στην προσβαλλόμενη απόφαση την έλλειψη νόμιμης βάσης λόγω ανεπαρκών αιτιολογιών.
Κατά το άρθρο 559 αρ. 1 ΚΠολΔ ιδρύεται λόγος αναίρεσης της απόφασης, και όταν το δικαστήριο της ουσίας παραβίασε ευθέως κανόνα ουσιαστικού δικαίου, στον οποίο περιλαμβάνονται και οι ερμηνευτικοί κανόνες των δικαιοπραξιών. Ειδικότερα, το δικαστήριο παραβιάζει τους ερμηνευτικούς κανόνες των δικαιοπραξιών, που εισάγουν οι διατάξεις των άρθρων 173 και 200 ΑΚ, όταν, καίτοι ανελέγκτως διαπιστώνει έστω και εμμέσως, την ύπαρξη κενού ή ασάφειας στις δηλώσεις βούλησης των δικαιοπρακτούντων και εντεύθεν την ανάγκη συμπλήρωσης ή ερμηνείας αυτών, παραλείψει να προσφύγει, για τη συμπλήρωση ή ερμηνεία τους, στις διατάξεις των άρθρων 173 και 200 ΑΚ, που ορίζουν η πρώτη ότι κατά την ερμηνεία της δήλωσης βουλήσεως αναζητείται η αληθινή βούληση χωρίς προσήλωση στις λέξεις και η δεύτερη ότι οι συμβάσεις ερμηνεύονται όπως απαιτεί η καλή πίστη, αφού ληφθούν υπόψη και τα συναλλακτικά ήθη ή προσφεύγει στην εφαρμογή των διατάξεων αυτών, και στη συμπλήρωση ή ερμηνεία της δικαιοπραξίας, καίτοι δέχεται, επίσης ανελέγκτως, ότι η δικαιοπραξία είναι πλήρης και σαφής και δεν έχει ανάγκη συμπλήρωσης ή ερμηνείας (ΑΠ 1210/2008, ΑΠ 2197/2007).
Από τις ανωτέρω διατάξεις συνάγεται ότι αντικείμενο ερμηνείας είναι η δικαιοπρακτική δήλωση βούλησης στην κανονιστική της μόνο διάσταση, ως φορέα ενός νομικώς κρισίμου νοήματος, ενώ η ύπαρξη των χαρακτηριστικών στοιχείων της συγκεκριμένης δικαιοπραξίας, ως εμπειρικώς διαπιστώσιμων φαινομένων, αποτελεί μόνον αντικείμενο απόδειξης [ΑΠ 1215/2010, ΑΠ 2219/2014).
Για να είναι δε ορισμένος ο λόγος αναίρεσης για παραβίαση των ερμηνευτικών κανόνων των δικαιοπραξιών των άρθρων 173 και 200 ΑΚ πρέπει να αναγράφεται στο αναιρετήριο, ότι το δικαστήριο της ουσίας, ενώ είχε διαπιστώσει αμέσως ή εμμέσως την ύπαρξη κενού ή αμφιβολίας, δεν προσέφυγε στους ερμηνευτικούς αυτούς κανόνες ή καίτοι δεν είχε διαπιστώσει κενό, παρά ταύτα προσέφυγε στους ανωτέρω ερμηνευτικούς κανόνες, αλλιώς είναι αόριστος και πρέπει να απορριφθεί. (ΑΠ 1210/2008).
Στην προκειμένη περίπτωση, με τον πρώτο λόγο της αίτησης η αναιρεσείουσα αποδίδει στην προσβαλλόμενη απόφαση την από το άρθρο 559 αρ. 1 ΚΠολΔ πλημμέλεια της παραβίασης των ερμηνευτικών κανόνων των δικαιοπραξιών των άρθρων 173 και 200 ΑΚ, υποστηρίζοντας ότι παντελώς εσφαλμένα και χωρίς να προσφύγει στους ερμηνευτικούς των δικαιοπραξιών κανόνες, έκρινε ότι καταρτίστηκε δήθεν και άτυπη σύμβαση παροχής επενδυτικών συμβουλών προς τον ενάγοντα αναιρεσίβλητο, με συνεπεία να προσάπτει σε αυτή (αναιρεσείουσα) πλημμελή εκπλήρωση των υποχρεώσεών της στο πλαίσιο κατάρτισης μιας σύμβασης επενδυτικών συμβουλών και αδικοπρακτική συμπεριφορά (ενδοσυμβατική και αδικοπρακτική υποχρέωση αποζημίωσης), με το σκεπτικό ότι παραβίασε κατά κύριο λόγο την υποχρέωση διαφώτισης του ενάγοντα και δεν ανταποκρινόταν στην ευλόγως προσδοκούμενη ασφάλεια, θεμελιώνοντας την ανωτέρω κρίση της στην εσφαλμένη παραδοχή ότι συνήχθη μεταξύ τους μια άτυπη σύμβαση παροχής επενδυτικών υπηρεσιών, χωρίς να έχει προσφύγει στη βούληση των μερών ως προς το εάν όντως ήθελε καταρτισθεί και αν καταρτίστηκε τέτοια σύμβαση, αντί της πράγματι καταρτισθείσας μεταξύ τους σύμβασης εντολής για την εκτέλεση τραπεζικών πράξεων, όπως ευθέως και σαφώς προκύπτει από το λεκτικό της σύμβασης αυτής. Δεν εκτίθεται, όμως στο αναιρετήριο, για το ορισμένο του ως άνω λόγου αναίρεσης, ότι το Δικαστήριο της ουσίας, αν και διαπίστωσε κενά, ασαφή ή αμφίβολα σημεία ως προς τις βουλήσεις των συμβαλλόμενων μερών, δεν προσέφυγε στις ερμηνευτικές ως άνω διατάξεις, τις οποίες παραβίασε ή καίτοι μη διαπιστώσαν κενό ή αμφιβολία, παρά ταύτα προσέφυγε στις ερμηνευτικές αυτές διατάξεις.
Συνεπώς, ο λόγος αυτός αναίρεσης είναι παρεχόντως απαράδεκτος ως αόριστος. Σε κάθε περίπτωση υποβάλλεται αλυσιτελώς, καθόσον το διατακτικό της προσβαλλόμενης απόφασης στηρίζεται αυτοτελώς και στις παραδοχές του Εφετείου, ότι η εκτιθέμενη ως άνω συμπεριφορά του προστηθέντος υπαλλήλου της εναγομένης συνιστά παράλληλα πράξη παράνομη και υπαίτια, κατά τις διατάξεις των άρθρων 281, 288, 330 και 914 ΑΚ, αφού οι περιγραφόμενες σε αυτή ενέργειες "ήτοι η εξαπάτηση του ενάγοντος, οφειλομένη σε υπαιτιότητα (δόλο) του πέμπτου των εναγομένων και χωρίς τη συμβατική σχέση, που προϋπάρχει, θα ήταν παράνομες".
Από τις διατάξεις των άρθρων 298, 914 και 930 παρ. 3 ΑΚ προκύπτει ότι η αποζημίωση, την οποία οφείλει ο παρά το νόμο ζημιώσας άλλον υπαιτίως, περιλαμβάνει τη διαφορά μεταξύ της περιουσιακής κατάστασης του ζημιωθέντος μετά την επέλευση του ζημιογόνου γεγονότος και εκείνης στην οποία θα τελούσε ο ζημιωθείς αν δεν συνέβαινε αυτό το γεγονός. Όταν δε από το ζημιογόνο γεγονός προκύπτει και ωφέλεια, η οποία τελεί σε αιτιώδη σύνδεσμο προς αυτό, με την έννοια ότι το γεγονός (αυτό) ήταν πρόσφορο να παραγάγει το όφελος, κατά την συνήθη πορεία των πραγμάτων (ΑΚ 298), πραγματική ζημία είναι ό,τι υπολείπεται μετά την αφαίρεση της ωφέλειας. Σε περίπτωση, επομένως, ωφέλειας από το ζημιογόνο γεγονός επιβάλλεται, (εφόσον υποβληθεί σχετική ένσταση), για τον προσδιορισμό της ζημίας, ο συνυπολογισμός του οφέλους που προέκυψε, εκτός αν τέτοιος συνυπολογισμός αντίκειται, υπό τις συγκεκριμένες περιστάσεις, στην καλή πίστη. Ειδικότερα, όταν ο υπόχρεος να αποζημιώσει τον ζημιωθέντα είναι και ο ίδιος υπόχρεος να χορηγήσει στον ζημιωθέντα και την ωφέλεια, είναι δυνατόν από τις γενικές διατάξεις του δικαίου να μην δικαιολογείται στη συγκεκριμένη περίπτωση ο συνυπολογισμός της ωφέλειας στη ζημία, είναι δε επίσης δυνατόν η καλή πίστη να μην ανέχεται το κέρδος από το ζημιογόνο γεγονός να αποβεί σε ωφέλεια του ζημιώσαντος (ΑΠ 244/2016). Εξάλλου, με το λόγο αναίρεσης από τον αριθμό 1 του άρθρου 559 ΚΠολΔ (παραβίαση κανόνα του ουσιαστικού δικαίου) ελέγχονται τα σφάλματα του δικαστηρίου κατά την εκτίμηση του νόμω βάσιμου της αγωγής ή των ισχυρισμών των διαδίκων, καθώς και τα νομικά σφάλματα κατά την έρευνα της ουσίας της διαφοράς. Ελέγχεται, δηλαδή, αν η αγωγή, ένσταση κ.λ.π. ορθώς απορρίφθηκε ως μη νόμιμη ή αν, κατά παράβαση κανόνα ουσιαστικού δικαίου, έγινε δεκτή ως νόμιμη ή απορρίφθηκε ή έγινε δεκτή κατ' ουσίαν (Ολ ΑΠ 10/2011). Παράλληλα κατά τη διάταξη του άρθρου 559 αρ. 14 ΚΠολΔ, αναίρεση επιτρέπεται και αν το δικαστήριο παρά το νόμο κήρυξε ή δεν κήρυξε ακυρότητα, έκπτωση από δικαίωμα ή απαράδεκτο. Από τη διάταξη αυτή σε συνδυασμό με εκείνη του ίδιου άρθρου αρ. 1 ΚΠολΔ, προκύπτει ότι ως απαράδεκτο, του οποίου η από το δικαστήριο παρά το νόμο κήρυξη ή μη κήρυξη ιδρύει λόγο αναίρεσης, νοείται όχι το ουσιαστικό απαράδεκτο, αλλά αυτό, που είναι συνέπεια παραβιάσεως δικονομικών διατάξεων, με αποτέλεσμα ώστε η δικονομική ενέργεια να στερείται των αναγκαίων προϋποθέσεων του κύρους της (ΑΠ 1735/2008, ΑΠ 862/2011). Περαιτέρω, από τις διατάξεις των άρθρων 269, 527 αρ. 3 και 529 ΚΠολΔ, σε συνδυασμό προς τη διάταξη του άρθρου 442 ΑΚ, συνάγεται ότι στη δευτεροβάθμια δίκη επιτρέπεται κατ' εξαίρεση η προβολή για πρώτη φορά με ειδικό λόγο έφεσης από τον εναγόμενο, η εναντίον του οποίου αγωγή έγινε δεκτή με την εκκαλούμενη απόφαση, νέων πραγματικών ισχυρισμών, που δεν είχαν προβληθεί πρωτοδίκως ή είχαν προβληθεί απαραδέκτως (αόριστοι) και αποτελούν ενστάσεις ή αντενστάσεις, εφόσον μπορούν να προταθούν παραδεκτά σε κάθε στάση της δίκης, όπως είναι και η ένσταση του συμψηφισμού, αν η ανταπαίτηση αποδεικνύεται αμέσως (άρθρο 442 ΑΚ), υπό την έννοια ότι πρέπει η άμεση (παραχρήμα) απόδειξη να περιλαμβάνει το σύνολο των προβαλλομένων ουσιωδών περιστατικών του αντιστοίχου περί συμψηφισμού ισχυρισμού του εκκαλούντος, έτσι ώστε να καταλείπεται μόνο η υπαγωγή αυτών καταφατικά ή αποφατικά στον εφαρμοστέο κανόνα δικαίου χωρίς οποιαδήποτε ανάγκη άλλης επιπλέον ουσιαστικής έρευνας (ΑΠ 1337/2014). Ειδικότερα, η ανωτέρω άμεση απόδειξη δεν σημαίνει απλώς προαπόδειξη, με την οποία αν και την προϋποθέτει, δεν ταυτίζεται εννοιολογικώς, αλλά απόδειξη του περί συμψηφισμού ισχυρισμού, κατά την υποβολή του, μόνο με έγγραφα ή με δικαστική ομολογία του αντιδίκου, διότι αλλιώς κινδυνεύει να φαλκιδευτεί και το δικαίωμα του τελευταίου (αντιδίκου) για ανταπόδειξη (ΟΛ. ΑΠ 10/1993, ΑΠ 16/1995, ΑΠ 1856/2005). Η κρίση δε του Εφετείου ότι ο νέος περί συμψηφισμού ισχυρισμός, που θεμελιώνει το λόγο έφεσης, αποδεικνύεται ή όχι παραχρήμα υπό την προαναφερόμενη έννοια, από τα έγγραφα που επικαλέστηκε ο εκκαλών, είναι αναιρετικά ανέλεγκτη, γιατί αφορά κρίση περί τα πράγματα του ουσιαστικού δικαστηρίου, η δε αδυναμία απόδειξης της ανταπαίτησης με τον προαναφερθέντα τρόπο, έχει σαν αποτέλεσμα η ένσταση συμψηφισμού να απορρίπτεται αυτεπαγγέλτως ως απαράδεκτη (ΑΠ 98/2015, ΑΠ 752/2011, ΑΠ 1990/2007).
Στην προκείμενη περίπτωση από την παραδεκτή, κατ' άρθρο 561 παρ. 2 ΚΠολΔ, εκτίμηση του περιεχομένου των διαδικαστικών εγγράφων της δίκης, προκύπτει, όπως δέχθηκε και το Εφετείο, ότι η αναιρεσείουσα με τον τρίτο λόγο της από 26.4.2013 έφεσής της ισχυρίσθηκε για πρώτη φορά ενώπιόν του, ότι στο ποσό της ζημίας του αναιρεσίβλητου ενάγοντος πρέπει να συνυπολογισθεί (συμψηφισθεί): α) η αγοραία (τρέχουσα) αξία των ομολογιών που εξακολουθεί να διατηρεί αυτός στο χαρτοφυλάκιό του, η οποία ανήρχετο, κατά το χρόνο συζητήσεως της αγωγής ενώπιον του πρωτοβαθμίου Δικαστηρίου, σε ποσοστό 20% της ονομαστικής αξίας τους, όπως αποδεικνύεται ευχερώς από τις δημοσιευμένες τιμές των επίδικων ομολογιών στις χρηματιστηριακές αγορές, όπου τελούν υπό διαπραγμάτευση, ήτοι 406.480 Χ 20% = 81.296 ευρώ και β) οι αποδόσεις που αποκόμισε ο ενάγων από το επενδυμένο κεφάλαιο του, οι οποίες αντιστοιχούν στο ποσό των 70.835,50 ευρώ των τόκων, καθώς τα ανωτέρω ποσά συνιστούν όφελος του ενάγοντος που προέρχεται από το ζημιογόνο γεγονός και τελεί σε αιτιώδη συνάφεια με αυτό, και άρα πρέπει να αφαιρεθεί προκειμένου να εξευρεθεί η πραγματική ζημία του, διαφορετικά αυτός καθίσταται αδικαιολόγητα πλουσιότερος, αφού θα έχει την ευχέρεια, ενώ θα έχει εισπράξει και την επιδικασθείσα αποζημίωση, να διαθέσει τους τίτλους που έχει ακόμη στην κυριότητά του μέσω των χρηματιστηριακών αγορών και να λάβει επιπλέον το 20% της αξίας τους. Το Εφετείο, με την προσβαλλόμενη απόφαση του, απέρριψε τον αντίστοιχο λόγο έφεσης της αναιρεσείουσας και τον ως άνω ισχυρισμό της, που αποτελεί ένσταση (ΑΠ 1401/1986, ΑΠ 537/2006, ΑΠ 74/2004) και όχι αιτιολογημένη άρνηση, όπως υποστηρίζεται από την τελευταία στο δεύτερο λόγο αναίρεσης, με τις εξής αιτιολογίες:
"Ο ανωτέρω ισχυρισμός, που αποτελεί ένσταση συμψηφισμού κέρδους και ζημίας.....κατά το πρώτο υπό στοιχ. α' σκέλος του, αφορά μόνο τις 300.000 ομολογίες, που εξακολουθεί να διατηρεί στην κυριότητά του ο ενάγων, επομένως το επικαλούμενο όφελος μπορεί να προσδιορισθεί στο ποσόν των 60.000 ευρώ (300.000 Χ 20%), πλην όμως είναι απορριπτέος ως απαραδέκτως προβαλλόμενος, διότι η εναγομένη δεν προσκόμισε τα έγγραφα, ήτοι τις δημοσιευμένες τιμές των επίδικων ομολόγων στις χρηματιστηριακές αγορές, που επικαλείται με την έφεσή της ότι αποδεικνύουν παραχρήμα την ένστασή της. Περαιτέρω, η ίδια ένσταση, κατά το υπό στοιχ. β' σκέλος της, που αφορά τους τόκους, τους οποίους εισέπραξε ο ενάγων, παραδεκτώς προβάλλεται για πρώτη φορά ενώπιον αυτού του Δικαστηρίου, με το δικόγραφο της εφέσεως, δεδομένου ότι από την από 26 4.2013 αναφορά συναλλαγών την οποία νομίμως επικαλείται και προσκομίζει με τις προτάσεις της η εναγομένη, αποδεικνύεται αμέσως, ότι ο ενάγων εισέπραξε κατά το χρονικό διάστημα από 5.11.2004 έως 29.9.2008 το συνολικό ποσό των 70.835,50 ευρώ για τόκους. Επομένως, η ένσταση αυτή είναι νόμιμη, στηριζόμενη στις διατάξεις των άρθρων 288, 297, 298 ΑΚ, πρέπει όμως να απορριφθεί ως αβάσιμη, Ειδικότερα, για να γίνει δεκτή η ένσταση συνυπολογισμού κέρδους και ζημίας απαιτείται πρώτον να υπάρχει μεταξύ του ζημιογόνου γεγονότος και του οφέλους αιτιώδης σύνδεσμος, να ήταν δηλαδή το γεγονός αυτό πρόσφορο να παραγάγει το όφελος, κατά τη συνήθη πορεία των πραγμάτων (ΑΚ 298). Τέτοιος σύνδεσμος δεν υπάρχει, όταν ζημία και ωφέλεια στηρίζονται σε διαφορετική αιτία καθεμία.......ή το όφελος προέκυψε από την παρεμβολή έκτακτων περιστατικών. Και δεύτερον ο καταλογισμός του οφέλους να μην αντίκειται, υπό τις συγκεκριμένες περιστάσεις, στην καλή πίστη, όπως συμβαίνει όταν το όφελος απορρέει από έκτακτη προσπάθεια του ζημιωθέντος λ.χ από ενεργητικότητα, η οποία υπερτείνει το μέτρο, κατά το οποίο αυτός οφείλει, κατά το άρθρο 300 παρ.1 εδ. β' ΑΚ, να περιορίσει τη ζημία.......Στην προκειμένη περίπτωση, οι τόκοι που έλαβε ο ενάγων ως απόδοση των ομολογιών, είναι μεν κέρδος του από την κυριότητα των τίτλων αυτών, πλην όμως το κέρδος αυτό προέρχεται όχι από την ζημία που υπέστη εξαιτίας της απώλειας του κεφαλαίου του, αλλά από την παραχώρηση αυτού (κεφαλαίου) στην εκδότρια των τίτλων Τράπεζα, η οποία το εκμεταλλεύθηκε με όποιο πρόσφορο τρόπο μπορούσε, αποδίδοντας τους συμφωνημένους, με τους σχετικούς όρους εκδόσεως των ομολογιών, καρπούς του στον ενάγοντα., Επομένως, δεν υφίσταται αιτιώδης σύνδεσμος μεταξύ της ζημίας και της ωφέλειας, αφού η καθεμία στηρίζεται σε διαφορετική αιτία. Έτσι ο ενάγων δικαιούται να κρατήσει το σύνολο των εισπραχθέντων τόκων. Άλλωστε η απόδοση αυτών με τη μορφή συνυπολογισμού τους στη ζημία του ενάγοντος, θα αντέκειτο στις αρχές της καλής πίστεως, αφού ο τελευταίος τους έχει ήδη εισπράξει και με τον συνυπολογισμό τους θα μειωνόταν κατά πολύ η επιδικασθησομένη αποζημίωση από την απώλεια του κεφαλαίου του ή του μεγαλύτερου μέρους της, αν είχε τη:.' δυνατότητα να εξοφλήσει τα ομόλογα. Επομένως, ο τρίτος λόγος της υπό κρίση εφέσεως της πρώτης εναγόμενης Τράπεζας πρέπει να απορριφθεί".
Ενόψει των εκτεθέντων, απορρίπτοντας το Εφετείο την ανωτέρω ένσταση κατά το πρώτο σκέλος της, που αφορά την αγοραία (τρέχουσα) αξία των επίδικων ομολογιών στο χρόνο συζήτησης της αγωγής του ήδη αναιρεσιβλήτου, δεν κήρυξε παρά το νόμο απαράδεκτο, που υποστηρίζει η αναιρεσείουσα με το δεύτερο λόγο της υπό κρίση αίτησής της, αφού, όπως προκύπτει από την επισκόπηση του δικογράφου των από 28.8.2012 προτάσεων της ενώπιον του Πρωτοβάθμιου Δικαστηρίου και του περιεχομένου της 381/2013 εκδοθείσας, στη συνέχεια πρωτόδικης απόφασής του, δεν είχε υποβληθεί σε αυτό ορισμένος ισχυρισμός συνυπολογισμού - συμψηφισμού κέρδους και ζημίας, ο οποίος προσβαλλόμενος για πρώτη φορά στη δευτεροβάθμια δίκη, δεν αποδείχθηκε από την ενιστάμενη εναγομένη αναιρεσείουσα, κατά την αναιρετικά ανέλεγκτη περί τούτου κρίση του Εφετείου, διότι αυτή (εναγομένη) δεν προσκόμισε τα έγγραφα, ήτοι τις δημοσιευμένες τιμές των επίδικων ομολόγων στις χρηματιστηριακές αγορές, που επικαλέστηκε με την έφεσή της, ότι αποδεικνύουν παραχρήμα την ένστασή της. Επομένως, ο δεύτερος λόγος από το άρθρο 559 αρ. 14 του ΚΠολΔ, με τον οποίο υποστηρίζονται τα αντίθετα, είναι κατά μεν το πρώτο σκέλος του αβάσιμος και κατά το δεύτερο απαράδεκτος. Εξάλλου, με το να απορρίψει το Εφετείο την ανωτέρω ένσταση, αναφορικά με το ποσό των τόκων, που ο ενάγων έλαβε ως απόδοση των επίδικων ομολόγων, δεν υπέπεσε στην αποδιδόμενη πλημμέλεια, από τον αριθμό 1 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, διότι δεν παραβίασε, με εσφαλμένη ερμηνεία και υπαγωγή των πραγματικών γεγονότων, τις ουσιαστικού δικαίου διατάξεις των άρθρων 298 εδ. α', 914) 930 παρ. 3 και 288 ΑΚ, τις οποίες σωστά εφάρμοσε, καθόσον, υπό τα πιο πάνω δεκτά γενόμενα ως αποδειχθέντα πραγματικά περιστατικά, πράγματι δεν συντρέχει εν προκειμένω περίπτωση συνυπολογισμού ζημίας και κέρδους. Τούτο διότι ναι μεν το ως άνω ποσό των 70.835,50 ευρώ αποτελεί κέρδος του αναιρεσιβλήτου από τους τίτλους, πλην όμως το κέρδος αυτό, (όπως και 4η προσβαλλόμενη απόφαση δέχεται), δεν προέρχεται από τη ζημία που αυτός υπέστη εξαιτίας της απώλειας του κεφαλαίου του, αλλά από την παραχώρηση αυτού (κεφαλαίου) στην τράπεζα, η οποία το εκμεταλλεύθηκε, αποδίδοντας τους συμφωνημένους καρπούς του στον αναιρεσίβλητο και κατά συνέπεια δεν μπορεί να συνυπολογιστεί στη ζημία του τελευταίου. Άλλωστε, ο προτεινόμενος (από την αναιρεσείουσα) συνυπολογισμός αντίκειται, υπό τις συγκεκριμένες περιστάσεις, στην καλή πίστη, η οποία, όπως προαναφέρθηκε, δεν ανέχεται το κέρδος (από το ζημιογόνο γεγονός) να αποβεί σε ωφέλεια του ζημιώσαντος.
Συνεπώς, είναι αβάσιμος ο σχετικός τρίτος λόγος αναίρεσης, με τον οποίο η αναιρεσείουσα ισχυρίζεται τα αντίθετα. Ο λόγος αναιρέσεως από το άρθρο 559 αρ. 11 γ ΚΠολΔ ιδρύεται, όταν το δικαστήριο της ουσίας παραβιάζει την υποχρέωσή του, να λάβει υπόψη όλα τα αποδεικτικά μέσα, που επικαλούνται και προσκομίζουν οι διάδικοι, για την απόδειξη ισχυρισμού, που προτάθηκε νόμιμα και ασκεί ουσιώδη επιρροή στην έκβαση της δίκης. Εξάλλου, κατά το άρθρο 270 παρ. 2 ΚΠολΔ (όπως ίσχυε πριν την κατάργησή του με το άρθρο δεύτερο του άρθρου 1 ν. 4335/2015), ένορκες βεβαιώσεις ενώπιον ειρηνοδίκη ή ενώπιον συμβολαιογράφου λαμβάνονται υπόψη μόνο εάν έχουν δοθεί ύστερα από κλήτευση του αντιδίκου δύο τουλάχιστον ημέρες πριν από τη βεβαίωση. Περαιτέρω, κατά το άρθρο 440 ΚΠολΔ τα δημόσια έγγραφα αποτελούν πλήρη απόδειξη για όσα βεβαιώνονται σ' αυτά, την αλήθεια των οποίων όφειλε ο συντάξας το έγγραφο να διαπιστώσει, επιτρέπεται όμως ανταπόδειξη. Η νόμιμη κλήτευση του διαδίκου να μετάσχει σε κάποια διαδικαστική πράξη, κατά το άρθρο 139 ΚΠολΔ αποδεικνύεται μόνο με την έκθεση επιδόσεως και ελέγχεται από το δικαστήριο, το οποίο δεν αρκείται στη βεβαίωση περί τούτου του συμβολαιογράφου, ενώπιον του οποίου έγινε η εξέταση του μάρτυρα, αφού ο τελευταίος δεν είναι αρμόδιος να ελέγξει τούτο. (ΑΠ 436/2007, ΑΠ 1731/2010).
Τέλος, η βεβαίωση του δικαστηρίου της ουσίας περί προσαγωγής ή μη αποδεικτικού μέσου, ως αναγόμενη σε πράγματα, δεν υπόκειται στον έλεγχο του Αρείου Πάγου κατά το άρθρο 561 παρ. 1 του Κ.Πολ.Δ. Επομένως, κάθε ισχυρισμός, που στηρίζει λόγο αναίρεσης κατά της βεβαίωσης του δικαστηρίου ότι δεν προσκομίστηκε αποδεικτικό μέσο που επικαλέσθηκε, είναι απαράδεκτος, και καθιστά αβάσιμο το λόγο της αναίρεσης (Ολ. Α.Π. 30/2002, ΑΠ 1988/2007).
Κατόπιν τούτων, είναι αβάσιμος ο τέταρτος λόγος της αναίρεσης, κατά το μέρος του, με το οποίο αποδίδεται στην προσβαλλόμενη απόφαση η πλημμέλεια του άρθρου 559 αρ. 11 εδ. γ' ΚΠολΔ, γιατί το Εφετείο δεν έλαβε υπόψη τη 1936/28.8.2012 ένορκη βεβαίωση της μάρτυρα Κ. Γ. ενώπιον της συμβολαιογράφου Πειραιώς Ά. Σ., με την αιτιολογία ότι η εναγόμενη - αναιρεσείουσα επικαλείται αλλά δεν προσκομίζει προς απόδειξη της νομότυπης και εμπρόθεσμης κλήτευσης του αντιδίκου της ενάγοντος, ο οποίος δεν παρέστη κατά τη συζήτηση της ως άνω ένορκης βεβαίωσης, την 79979/23.8.2012 έκθεση επίδοσης του δικαστικού επιμελητή στο Πρωτοδικείο Αθηνών Β. Γ. και δεν αρκέσθηκε το Εφετείο στην περιεχόμενη στη συνταγείσα πράξη βεβαίωση της συμβολαιογράφου ότι προηγήθηκε νόμιμη και εμπρόθεσμη κλήτευση του αντιδίκου της στις 23.8.2012. Ο ίδιος λόγος αναίρεσης είναι αβάσιμος και υπό την αιτίαση, από τον αριθ. 12 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, γιατί το Εφετείο δεν θεώρησε ότι αποτελεί πλήρη απόδειξη της κλητεύσεως, κατά τις διατάξεις του άρθρου 440 ΚΠολΔ, η άνω βεβαίωση της συμβολαιογράφου, αφού, σύμφωνα με τα προεκτεθέντα, η νόμιμη κλήτευση του διαδίκου να μετάσχει σε κάποια δικαστική πράξη, αποδεικνύεται μόνο με την έκθεση επιδόσεως, η οποία και ελέγχεται από το δικαστήριο.
Κατ' ακολουθία των ανωτέρω, πρέπει η κρινόμενη αίτηση, που δεν περιέχει άλλους λόγους αναίρεσης, να απορριφθεί στο σύνολο της και να διαταχθεί, κατά την παράγραφο 4 του άρθρου 495 ΚΠολΔ, που προστέθηκε με το άρθρο 12 παρ.2 του ν.4055/2012, η εισαγωγή στο Δημόσιο Ταμείο του παραβόλου των τριακοσίων (300) ευρώ, το οποίο καταβλήθηκε από την αναιρεσείουσα, όπως προκύπτει από την υπ' αριθμ. 413/2016 έκθεση κατάθεσης της αίτησης αναίρεσης. Τέλος, τα δικαστικά έξοδα του αναιρεσίβλητου, που κατέθεσε προτάσεις, πρέπει, κατά το σχετικό νόμιμο αίτημα του, να επιβληθούν σε βάρος της αναιρεσείουσας, λόγω της ήττας της, (άρθρα 176, 183, 189, 191 παρ.2 ΚΠολΔ), όπως ορίζεται ειδικότερα στο διατακτικό.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
ΑΠΟΡΡΙΠΤΕΙ την από 25.5.2016 αίτηση της ανώνυμης Τραπεζικής Εταιρείας "... Α.Ε." για αναίρεση της 4870/2015 απόφασης του Εφετείου Αθηνών.
ΔΙΑΤΑΣΣΕΙ την εισαγωγή του παραβόλου των τριακοσίων (300) ευρώ στο Δημόσιο Ταμείο.
ΕΠΙΒΑΛΛΕΙ στην αναιρεσείουσα τα δικαστικά έξοδα του αναιρεσιβλήτου, τα οποία, ορίζει στο ποσό των δύο χιλιάδων επτακοσίων (2.700) ευρώ.
ΚΡΙΘΗΚΕ, αποφασίσθηκε στην Αθήνα, στις 27 Νοεμβρίου 2017.
Ο ΠΡΟΕΔΡΕΥΩΝ ΑΡΕΟΠΑΓΙΤΗΣ
Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ και νυν Πρόεδρος του Αρείου Πάγου ΔΗΜΟΣΙΕΥΘΗΚΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στην Αθήνα, στις 21 Αυγούστου 2018.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ
Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ

• "ΠΗΓΗ"