Εντοπισμός της απσκαταστατέας ζημίας και θεμελίωση της αιτιώδους συνάφειας σε περίπτωση πλημμελούς επενδυτικής πληροφόρησης και συμβουλής
Συγγραφέας: Γεώργιος Λαδογιάννης, Επίκ. Καθηγητής Νομικής Σχολής ΕΚΠΑ

Προδημοσίευση από το τεύχος Απριλίου των ΕφΑΔΠολΔ 2021
I.    Η δημοσιευόμενη απόφαση του Αρείου Πάγου έκρινε σε διαφορά από αξίωση αποζημίωσης επενδυτών κατά τραπεζικού ιδρύματος. Σύμφωνα με το ιστορικό της υπόθεσης, όπως αυτό προκύπτει μέσα από το ενσωματούμενο σκεπτικό της εφετειακής απόφασης, οι ενάγοντες, στο πλαίσιο αγωγής αποζημίωσης για ποσά που είχαν επενδύσει, ισχυρίσθηκαν ότι η εναγόμενη τράπεζα τούς παρέπεισε να επενδύσουν σε σύνθετες και υβριδικές ομολογίες εκδόσεώς της («Μετατρέψιμα αξιόγραφα ενισχυμένου κεφαλαίου» / ΜΑΕΚ), αποκρύπτοντας βασικά χαρακτηριστικά και ουσιώδεις όρους τους, που τις καθιστούσαν ιδιαίτερα ριψοκίνδυνες και ακατάλληλες για αυτούς, καθώς και το γεγονός ότι αντιμετώπιζε ήδη σοβαρό πρόβλημα κεφαλαιακής επάρκειας και γι' αυτό οι συγκεκριμένες ομολογίες, έτους 2011, είχαν σχεδιασθεί για να καλύψουν ακριβώς τη ζημία της σε περίπτωση επιδείνωσης του προβλήματος αυτού, με κατάρρευση της κεφαλαιακής επάρκειας. Τον Ιούνιο του 2012 η τράπεζα ακύρωσε αναγκαστικά και οριστικά την καταβολή τόκων στα άληκτα ΜΑΕΚ λόγω έλλειψης κεφαλαιακής επάρκειας και ρευστότητας. Το 2013 η τράπεζα με κρατική παρέμβαση τέθηκε σε καθεστώς αναγκαστικής εξυγίανσης, προκειμένου να αποκατασταθεί η κεφαλαιακή της επάρκεια. Τα ΜΑΕΚ, σύμφωνα με τους όρους έκδοσής τους, μετατράπηκαν υποχρεωτικά σε μετοχικό κεφάλαιο και στη συνέχεια χρησιμοποιήθηκαν για τη διαγραφή συσσωρευμένων ζημιών της τράπεζας.

Η αγωγή έγινε εν μέρει δεκτή στον πρώτο και στον δεύτερο βαθμό. Η απόφαση του Αρείου Πάγου αναιρεί την απόφαση Εφετείου, κρίνοντας ότι δεν συντρέχει αιτιώδης σύνδεσμος, υπό την έννοια της πρόσφορης αιτιότητας, ανάμεσα στην πράξη, που αποδίδεται στην τράπεζα και για την οποία αυτή ευθύνεται, και στη ζημία των επενδυτών- αυτό, δε, λόγω της παρεμβολής της πιο πάνω νομοθετικής παρέμβασης ως γεγονότος έκτακτου και εξαιρετικού, μη δυνάμενου να προβλεφθεί κατά τη σύναψη των επενδυτικών συμβάσεων το 2011.
Η κρίση αυτή του Αρείου Πάγου μάς δίνει την ευκαιρία για ορισμένες σαφηνίσεις αφενός αναφορικά με τον εντοπισμό της αποκαταστατέας ζημίας σε περίπτωση πλημμελούς επενδυτικής πληροφόρησης και συμβουλής - αυτό είναι το ευρύτερο πλαίσιο που οριοθετεί την προβληματική - και αφετέρου αναφορικά με τη στοιχειοθέτηση, ειδικότερα του αιτιώδους συνδέσμου (βλ. παρακ. υπό II και III αντίστοιχα ).
II.    Συνάρτηση της αποκαταστατέας ζημίας με την πράξη που δημιουργεί την ευθύνη
1.    Προϋποθέσεις για τη γέννηση ευθύνης προς αποζημίωση είναι: α) ύπαρξη νόμιμου (ή γενεσιουργού) λόγου ευθύνης, ο οποίος συνήθως περιέχει μια παράνομη και υπαίτια πράξη (π.χ. υπαίτια παράβαση σύμβασης, αδικοπραξία κατ' ΑΚ 914)· β) ζημία δηλαδή ακούσια απώλεια την οποία υφίσταται ένα πρόσωπο στα υλικά ή άυλα αγαθά του· γ) αιτιώδης συνάφεια, συνδέουσα τον νόμιμο λόγο ευθύνης με τη ζημία . Ο υπολογισμός της ζημίας γίνεται με βάση τη θεωρία της διαφοράς (κρ.γν.). Σύμφωνα μ' αυτή, συγκρίνεται η περιουσία μετά τη ζημιογόνο πράξη (αυτή που περιέχεται στον νόμιμο λόγο ευθύνης) με την περιουσία όπως αυτή θα είχε, εάν αν δεν είχε λάβει χώρα η ζημιογόνος πράξη. Η διαφορά είναι η ζημία.
2.    Πριν από τον υπολογισμό της ζημίας, ωστόσο, δηλαδή ως πρότερο ζήτημα θα πρέπει να προσδιορισθούν οι κατηγορίες των απωλειών που επί της αρχής δύνανται να θεωρηθούν ως αποκαταστατέα ζημία. Ο προσδιορισμός αυτός εξαρτάται από τον νόμιμο λόγο ευθύνης, υπό την εξής έννοια: Με βάση το ποια ακριβώς είναι η υποχρέωση που παραβιάσθηκε, με συνέπεια τον παράνομο χαρακτήρα της πράξης, θα κριθεί ποια θα ήταν η κατάσταση της περιουσίας εάν η συγκεκριμένη υποχρέωση είχε τηρηθεί και άρα δηλαδή συγκριτικά προς την κατάσταση αυτή, αν υπάρχει και ποια η διαφορά της νυν υπάρχουσας περιουσιακής κατάστασης. Αν λ.χ. ο λόγος ευθύνης είναι η υπερημερία του οφειλέτη, θα αναζητηθεί η περιουσιακή κατάσταση του δανειστή επί έγκαιρης εκπλήρωσης (π.χ. δεν θα είχε καταπέσει εις βάρος του μια ποινική ρήτρα επειδή εξαιτίας της υπερημερίας περιήλθε και ο ίδιος σε υπερημερία έναντι κάποιου άλλου) και συνεπώς δεν θα αποκατασταθούν δαπάνες στις οποίες ο δανειστής θα υποβαλλόταν ούτως ή άλλως, δηλαδή και σε περίπτωση έγκαιρης εκπλήρωσης (π.χ. έξοδα σύναψης σύμβασης, έξοδα για την παραλαβή της παροχής κ.ά.). Ο ακριβής προσδιορισμός της συγκεκριμένης παράνομης πράξης, για την οποία ευθύνεται κανείς, θα καθορίσει, έτσι, το είδος (και την έκταση) της αποκαταστατέας ζημίας, διότι μ' αυτή την πράξη θα πρέπει να συνδέεται αιτιωδώς η ζημία.
3.    Ως προς το ζήτημα αυτό, λοιπόν, και με βάση τις πλημμέλειες που αποδίδονται κατά τους ισχυρισμούς των επενδυτών και τις παραδοχές της εφετειακής απόφασης στη συμπεριφορά της τράπεζας, διανοίγονται οι ακόλουθες δυνατότητες:
3.1. πρώτη εκδοχή
Χωρίς την πλημμελή πληροφόρηση και συμβουλή, δηλαδή υπό συνθήκες σωστής πληροφόρησης για τα χαρακτηριστικά της συγκεκριμένης επένδυσης, οι επενδυτές δεν θα είχαν επιλέξει να προχωρήσουν σ' αυτή και θα απείχαν από την τοποθέτηση των χρημάτων τους. Δεν θα είχαν επενδύσει καθόλου και θα είχαν διατηρήσει στην περιουσία τους τα ποσά που επενδύθηκαν. Ως βάση για τον υπολογισμό της οφειλόμενης αποζημίωσης, ο προσδιορισμός αυτός της υποθετικής περιουσιακής κατάστασης των επενδυτών συνδέεται με τη συγκεκριμένη, αποδιδόμενη στην τράπεζα πλημμελή συμπεριφορά. Διότι η αγορά των σύνθετων και υβριδικών αυτών ομολογιών συνάφθηκε ως αποτέλεσμα της παράβασης η οποία εμφιλοχώρησε κατά το στάδιο πριν από την αγορά τους ως συνέπεια της πλημμελούς πληροφόρησης και συμβουλής. Συνεπώς η ίδια η αγορά των ομολογιών, άρα και η ίδια η τοποθέτηση των χρηματικών ποσών, οι οποίες δεν απετράπησαν, είναι το επιζήμιο αποτέλεσμα του προηγηθέντος σφάλματος από την πλευρά της τράπεζας. Αυτό γίνεται δεκτό και από τη νομολογία του Αρείου Πάγου για την περίπτωση ακριβώς της παράβασης υποχρεώσεων επαρκούς ενημέρωσης και διαφώτισης σε σχέση με σύμβαση που πρόκειται να καταρτισθεί . Και με όρους διάκρισης θετικού / αρνητικού διαφέροντος, εξάλλου, και μ' όλη την περιορισμένη τελική κρισιμότητα της διάκρισης αυτής . πρόκειται στη συγκεκριμένη περίπτωση για περίπτωση γνήσιου ή υπό στενή έννοια αρνητικού διαφέροντος, καθώς ο δανειστής της αξιώσεως ζητεί την αποκατάστασή του στη θέση στην οποία θα βρισκόταν αν δεν είχε καν καταρτισθεί η σύμβαση στην οποία οδηγήθηκε εξαιτίας του πταίσματος που εμφιλοχώρησε πριν από την κατάρτισή της . Άλλωστε και επί αδικοπρακτικής ευθύνης (βάση που δέχεται εδώ το Εφετείο) το αρνητικό διαφέρον είναι εκείνο το οποίο αποκαθίσταται.
Η υποθετική λοιπόν περιουσιακή κατάσταση στην οποία θα ευρίσκονταν οι επενδυτές χωρίς την πλημμελή συμπεριφορά της τράπεζας συνίσταται, κατ ορθό προσδιορισμό σε συνάρτηση προς τη συμπεριφορά αυτή, στην απουσία από την περιουσία τους της συγκεκριμένης συμβατικής δέσμευσης, άρα πρακτικά στη διατήρηση στην περιουσία τους των ποσών που επενδύθηκαν. Η υφιστάμενη δε περιουσιακή κατάσταση συνίσταται προφανώς, κατ' αντιστοιχία, στην απουσία των ποσών αυτών (του κεφαλαίου που επενδύθηκε) από την περιουσία των επενδυτών. Συνεπώς, με εφαρμογή της θεωρίας της διαφοράς (σύγκριση υποθετικής με υπάρχουσα περιουσιακή κατάσταση, βλ. πιο πάνω υπό 1), η αποκαταστατέα ζημία, που συνδέεται αιτιωδώς με τις προβαλλόμενες παράνομες πράξεις της τράπεζας, ανέρχεται στο ύψος των ποσών που οι ενάγοντες τοποθέτησαν στη συγκεκριμένη επένδυση (θετική ζημία) και αποκαθίσταται μέσω της απόδοσής τους . Σ' αυτή τη βάση, ο επενδυτής μπορεί να απαιτήσει το ποσό που κατέβαλε για την αγορά των επενδυτικών τίτλων ακόμα και αν αυτός διατηρεί τους τίτλους στην περιουσία του (τους οποίους θα πρέπει και ο ίδιος να αποδώσει), τυχόν δε όφελος (η αξία μεταπώλησης αυτών), που προκύπτει από το ζημιογόνο γεγονός, λαμβάνεται υπόψη κατ' ένσταση, η οποία πρέπει να αποδειχθεί. 3.2. δεύτερη εκδοχή
Χωρίς την παράνομη συμπεριφορά της τράπεζας, οι επενδυτές θα είχαν επενδύσει μεν, αλλά θα είχαν αποκτήσει όχι τίτλους με τα συγκεκριμένα χαρακτηριστικά, που ήταν εκτεθειμένοι δηλαδή σε μεγάλο κίνδυνο απώλειας της αξίας τους, αλλά τίτλους με τα προβαλλόμενα διαφορετικά χαρακτηριστικά στα οποία απέβλεπαν, ιδίως αναφορικά με τη διασφάλιση της επιστροφής του κεφαλαίου που επενδύθηκε.
Υπό την εκδοχή αυτή, η υποθετική περιουσιακή κατάσταση στην οποία θα ευρίσκονταν οι ενάγοντες, αν η τράπεζα είχε τηρήσει τα οφειλόμενα συνίσταται ακριβώς στην ύπαρξη στην περιουσία τους ενός προϊόντος με τα διαφορετικά αυτά χαρακτηριστικά. Επομένως, θα υπήρχε στην περιουσία των επενδυτών αξία τουλάχιστον ίση με το επενδυθέν κεφάλαιο, διότι αυτή είναι η ελάχιστη αξία την οποία θα έπρεπε να είχε το επενδυτικό προϊόν. Η δε ζημία τους εντοπίζεται στη διαφορά ανάμεσα σ' αυτή την αξία και στην πραγματική αξία όσων απέκτησαν , η οποία μπορεί είτε να ήταν μειωμένη από την αρχή είτε να μειώθηκε μεταγενέστερα οπότε, στην τελευταία αυτή περίπτωση, μπορεί να ενδιαφέρει και η αιτιώδης διαδρομή ανάμεσα στην αρχική κτήση και στη μεταγενέστερη απώλεια της αξίας.
4. Από το σκεπτικό της εφετειακής απόφασης προκύπτει με σαφήνεια, και μάλιστα από περισσότερα σημεία ότι το Εφετείο ακολούθησε κατ αρχήν την πρώτη από τις πιο πάνω δύο εκδοχές (υπό 3.1.), εκτιμώντας ότι υπό κανονικές συνθήκες οι επενδυτές δεν θα είχαν προχωρήσει στη συγκεκριμένη επένδυση και ότι συνεπώς η ζημία συνίσταται τελικά στα ίδια τα ποσά που επενδύθηκαν (λ.χ. «οι ενάγοντες υπέστησαν ζημία από την απατηλή συμπεριφορά των υπαλλήλων - προστηθέντων της εναγομένης, η οποία και οδήγησε αιτιωδώς στην ζημία τους, η οποία συνίσταται στο ποσό (ονομαστική αξία) που έκαστος εξ αυτών κατέβαλε για την αγορά των ως άνω επενδυτικών προϊόντων»). Από αυτήν την άποψη η πλήρωση του αιτιώδους συνδέσμου ανάμεσα στον νόμιμο λόγο ευθύνης και στη ζημία είναι από τα πράγματα πρόδηλη, αφού χωρίς τη συγκεκριμένη πράξη δεν θα είχαν επενδυθεί τα ποσά και θα είχε αποφευχθεί η ζημία. Περαιτέρω αιτιώδης σύνδεσμος ανάμεσα στην αρχική επένδυση - αν είχε ορισμένη αξία- και στη μεταγενέστερη μειωμένη αξία του επενδυτικού προϊόντος δεν ενδιαφέρει, διότι το ζήτημα αυτό αφορά τη δεύτερη από τις πιο πάνω εκδοχές προσδιορισμού της αποκαταστατέας ζημίας, δηλαδή έναν διαφορετικό εντοπισμό της ζημίας σε συνάρτηση προς τον νόμιμο λόγο ευθύνης. Βεβαίως, η απόφαση του Εφετείου ασχολείται και με το ζήτημα αυτό - και για την πρόσθετη αυτή κρίση της αναιρέθηκε -, ωστόσο η πρόσθετη αυτή σκέψη, κατά την εκτίμηση σχετικού λόγου έφεσης, έχει στοιχεία επικουρικότητας, σε σχέση με την κύρια σκέψη και τον κύριο εντοπισμό της αποκαταστατέας ζημίας. Η επικουρικότητα αυτή προκύπτει με σαφήνεια από το ακόλουθο χωρίο, που πλαισιώνει καταληκτικά την πρόσθετη αυτή σκέψη της πάνω στο ζήτημα του αιτιώδους συνδέσμου: «Αβασίμως ισχυρίζεται η εκκαλούσα ότι το κρίσιμο εν προκειμένω ζήτημα είναι αν η επένδυση στα ΜΑΕΚ ήταν ικανή και πρόσφορη κατά τα διδάγματα της κοινής πείρας να επιφέρει τη ζημία γιατί αυτό προϋποθέτει ενσυνείδητη απόφαση των επενδυτών χωρίς τη μεσολάβηση των επενδυτικών συμβουλών της εναγομένης. Προϋποθέτει με άλλα λόγια ότι θα προέβαιναν στην επίμαχη επένδυση και χωρίς την παροχή των εσφαλμένων, ελλιπών και ακατάλληλων συμβουλών από την εναγόμενη, προϋπόθεση που, όπως αποδείχθηκε, δεν συνέτρεχε. Το κρίσιμο είναι αυτό που αποδείχθηκε και ορθώς διαλαμβάνεται στην εκκαλουμένη απόφαση ότι [...] [ε]άν οι ενάγοντες είχαν την ενδεδειγμένη πληροφόρηση [...] δεν θα προέβαιναν στην κτήση των εν λόγω σύνθετων χρηματοοικονομικών προϊόντων.»
Ο Άρειος Πάγος, από το άλλο μέρος, φαίνεται ότι στην απόφαση του ασχολείται μόνο με τη δεύτερη από τις πιο πάνω εκδοχές εντοπισμού της αποκαταστατέας ζημίας (υπό 3.2.). Εντοπίζει την τελευταία στη διαφορά ανάμεσα στην επένδυση και στην κατάληξή της και tf αυτή τη σχέση δέχεται διακοπή του αιτιώδους συνδέσμου (έλλειψη πρόσφορης αιτιότητας· ειδικότερα για το ζήτημα αυτό βλ. παρακ. στο III). Στο σύνολο της όμως η κρίση αυτή έχει περιορισμένη εμβέλεια, διότι αφορά (και πλήττει) μόνο τον επικουρικό εντοπισμό της ζημίας, στο πλαίσιο του οποίου μπορεί να τεθεί το συγκεκριμένο ζήτημα αιτιώδους συνάφειας, και όχι τον κύριο εντοπισμό, τον οποίο δέχθηκε το Εφετείο και ο οποίος συνίσταται στο ότι χωρίς τη συγκεκριμένη επενδυτική συμβουλή δεν θα είχε χωρήσει καν επένδυση (με αποτέλεσμα να μην ενδιαφέρει η εξέλιξη της). III. Το ζήτημα της πρόσφορης αιτιότητας
1.    Η δημοσιευόμενη απόφαση αναιρεί, από τον αρ. 1 της ΚΠολΔ 559, την απόφαση του Εφετείου, κρίνοντας ότι δεν υπάρχει πρόσφορη αιτιώδης συνάφεια ανάμεσα στην πράξη, που αποδίδεται στην τράπεζα και για την οποία αυτή ευθύνεται, και στη ζημία των επενδυτών από την απώλεια της αξίας της επένδυσής τους, αυτό, δε, λόγω της παρεμβολής, το έτος 2013 , γεγονότος έκτακτου και εξαιρετικού, μη δυνάμενου να προβλεφθεί κατά τη σύναψη των επενδυτικών συμβάσεων το 2011, και συγκεκριμένα της νομοθετικής παρέμβασης, με την οποία η τράπεζα τέθηκε σε καθεστώς αναγκαστικής εξυγίανσης, προκειμένου να αποκατασταθεί η κεφαλαιακή της επάρκεια.
2.    Η απόφαση ακολουθεί την κρατούσα γνώμη, σύμφωνα με την οποία, η προβλεψιμότητα της ζημίας θα κριθεί εκ των προτέρων και όχι εκ των υστέρων, η σχετική κρίση δηλαδή θα αναχθεί στα δεδομένα που υπήρχαν στον χρόνο της πράξης και δεν θα στηριχθεί σε μεταγενέστερα δεδομένα σχετικά με την επέλευση του επιζήμιου αποτελέσματος.
Θα πρέπει βεβαίως να σημειωθεί ότι οι δύο απόψεις δεν οδηγούν απαραίτητα σε διαφορετικό αποτέλεσμα. Στην πράξη ο κανόνας μπορεί να είναι και το αντίθετο. Ανάλογα με τη διαμόρφωση των πραγματικών περιστατικών, σε κάποιες περιπτώσεις η διαφορά μεταξύ των δύο απόψεων μπορεί να μην ασκεί καμία επιρροή, ενώ σε άλλες περιπτώσεις μπορεί το ζημιογόνο αποτέλεσμα να καταλογίζεται ευχερέστερα υπό τη μία από τις δύο απόψεις, χωρίς όμως αυτό να σημαίνει ότι δεν είναι δυνατός ο καταλογισμός και υπό την αντίθετη άποψη. Επομένως, το ότι μια κρίση παίρνει ως βάση τη μία από τις δύο απόψεις, όπως εν προκειμένω η κρίση του Εφετείου, η οποία αναφέρεται σε «εκ των υστέρων πρόγνωση», δεν σημαίνει ότι η λύση που δόθηκε καθίσταται αυτόματα εσφαλμένη υπό θέση ως αφετηρίας της αντίθετης άποψης, για μια «εκ των προτέρων πρόγνωση». Διότι μπορεί η λύση που δόθηκε να είναι ορθή κατά το αποτέλεσμα και συνεπώς παραμένει ζητούμενο αν στην ίδια λύση θα κατέληγε κανείς και υπό την άλλη άποψη.
3.    Μέσω της θεωρίας περί πρόσφορης αιτιότητας επιδιώκεται εν γένει μια οριοθέτηση της έκτασης της ευθύνης σε σχέση τα αποτελέσματα στα οποία οδηγεί κατ' αρχήν η αιτιότητα υπό την έννοια του ισοδυνάμου των όρων. Η δημοσιευόμενη απόφαση ξεκινάει από μια συνήθη εννοιολογική προσέγγιση της πρόσφορης αιτιότητας. Στη συνέχεια, ωστόσο, φαίνεται ότι παρεμβάλλει μια πρόσθετη προϋπόθεση, αυτή της αμεσότητας: «η προαναφερθείσα συμπεριφορά των αρμοδίων οργάνων της ήδη αναφεσείουσας τράπεζας και η ... επελθούσα ως συνέπεια αυτής (συμπεριφοράς), [...] ζημία [...] δεν συνδέονται μεταξύ τους αμέσως κατά πρόσφορη αιτιώδη συνάφεια». Τι άραγε σημαίνει αυτό το «αμέσως»; Η αμεσότητα στην προβληματική της ευθύνης προς αποζημίωση συζητείται σε δύο περιπτώσεις: αφενός στη διάκριση μεταξύ άμεσου και έμμεσου ζημιωθέντος, όπου κατά την κρατούσα γνώμη δεν αποκαθίσταται η ζημία του δεύτερου, ο οποίος δεν είναι φορέας του προσβαλλόμενου δικαιώματος ή δεν εμπίπτει στον προστατευτικό σκοπό της παραβιαζόμενης διάταξης, αλλά απλώς αντανακλαστικά δέχεται επιπτώσεις της παράνομης συμπεριφοράς· και αφετέρου στη διάκριση μεταξύ άμεσης και έμμεσης ζημίας, όπου παγίως γίνεται δεκτό ότι και η δεύτερη μπορεί να αποκαθίσταται εφόσον συντρέχουν και ως προς αυτήν οι όροι της ενοχής προς αποζημίωση. Εν προκειμένω, ωστόσο, δεν πρόκειται για τίποτε από αυτά τα δύο. Ενδεχομένως με τον όρο «αμέσως» - που αποδίδεται αλλά δεν απαντά στην απόφαση του Εφετείου - να εννοεί ο Άρειος Πάγος τη μη παρεμβολή έκτακτων περιστατικών τέτοιων, ώστε να αναιρείται η προσφορότητα. Αυτό όμως ήδη περιέχεται στην έννοια της τελευταίας και συνεπώς πρόσθετος όρος δεν χρειάζεται.
4.    Φθάνουμε, έτσι, μετά τις πιο πάνω διευκρινίσεις, στη βασική κρίση της δημοσιευόμενης απόφασης, σχετικά με την έλλειψη πρόσφορης αιτιότητας υπό τα συγκεκριμένα πραγματικά περιστατικά, τα οποία δέχθηκε το Εφετείο.
Με τη θεωρία για την πρόσφορη αιτιώδη συνάφεια, ο αιτιώδης σύνδεσμος, ως προϋπόθεση της ευθύνης προς αποζημίωση, προσλαμβάνει κανονιστικό περιεχόμενο . Γι' αυτό και, ενώ η κρίση για την απλή αναγκαιότητα μιας συνθήκης για την επέλευση του αποτελέσματος δεν ελέγχεται αναιρετικά, η κρίση για την προσφορότητα της συνθήκης ελέγχεται. Για να είναι όμως κανονιστικό το περιεχόμενο της, θα πρέπει και η ίδια η προσφορότητα να μην εξαντλείται σε μια στατιστική ή μηχανιστική διαπίστωση, αλλά να ενσωματώνει ουσιαστικά, αξιολογικά κριτήρια. Η αιτιώδης συνάφεια δεν συνδέει τη ζημία με την πράξη ως απογυμνωμένο φυσικό γεγονός. Συνδέει τη ζημία με ολόκληρο τον νόμιμο λόγο ευθύνης, και ιδίως τις προϋποθέσεις του παρανόμου ή και της υπαιτιότητας, που περιέχονται σ' αυτόν.
Στη συγκεκριμένη περίπτωση, αν η ζημία αντικρισθεί υπό το πρίσμα του νόμιμου λόγου ευθύνης, προκύπτει μάλλον αβίαστα ως αξιολογική κρίση, η κατάφαση του αιτιώδους συνδέσμου της μ' αυτόν. Σύμφωνα με το αποδεικτικό πόρισμα του Εφετείου, η πλημμέλεια της επενδυτικής πληροφόρησης και συμβουλής, δηλαδή ο κίνδυνος που αποκρύφθηκε από τους επενδυτές, ήταν η άμεση σύνδεση των υβριδικών ομολογιών με την κεφαλαιακή επάρκεια της τράπεζας: Μέσω των συγκεκριμένων ομολογιών η τελευταία θέλησε να απορροφήσει και να περιορίσει τη ζημία της από ενδεχόμενη κατάρρευση της ήδη κλονισμένης κεφαλαιακής επάρκειας. Η κατάρρευση δε αυτή πράγματι επήλθε. Η αιτιώδης συνάφεια με όρους προσφορότητας, είναι αυτόδηλη, τόσο αντικειμενικά, αφού η κατάρρευση πραγματώνει τον κίνδυνο η απόκρυψη του οποίου καθιστούσε την πληροφόρηση και τη συμβουλή πλημμελή !, όσο και υποκειμενικά με όρους προβλεψιμότητας υπό στενή έννοια αφού στην πραγματικότητα εδώ έχουμε το μείζον, δηλαδή η πληροφόρηση και η συμβουλή είχαν σχεδιασθεί προς τον σκοπό αυτό και κατέτειναν στη μετακύλιση του διαφαινόμενου αυτού κινδύνου στους επενδυτές. Πολύ περισσότερο εφόσον η συμβουλή εν προκειμένω δεν αφορούσε επένδυση σε τίτλους τρίτου φορέα, αλλά σε τίτλους (ομολογίες) της ίδιας της τράπεζας που την παρέσχε.
Η κρατική παρέμβαση, το έτος 2013, με την οποία η τράπεζα τέθηκε σε καθεστώς αναγκαστικής διαχείρισης, δεν αλλάζει κάτι στα προηγούμενα στην έκταση που και η ίδια οφείλεται στην κεφαλαιακή ανεπάρκεια της τράπεζας, όπως εντοπίζει το Εφετείο στην αιτιολογία του, επομένως και η ίδια εμπίπτει, με όρους προσφορότητας, στο κρίσιμο πεδίο που διαμορφώνει ο νόμιμος λόγος ευθύνης, δηλαδή η παράνομη και η υπαίτια συμπεριφορά. Η κεφαλαιακή ανεπάρκεια προκάλεσε την κρατική παρέμβαση και όχι η κρατική παρέμβαση την ανεπάρκεια. Η διαφοροποίηση αυτή, που αλλάζει την οπτική, δεν εντάσσεται από την δημοσιευόμενη απόφαση στην αξιολογική της κρίση. Είναι ωστόσο κρίσιμη. Για τους επενδυτές και για την πλημμελή επενδυτική συμβουλή, που έλαβαν, ο πραγματωθείς κίνδυνος της κεφαλαιακής κατάρρευσης τίθεται ενιαία με ή χωρίς κρατική παρέμβαση, αντίστοιχα δε με όρους προβλεψιμότητας από την πλευρά της τράπεζας, η οποία έδωσε τη συμβουλή, η κεφαλαιακή κατάρρευση είναι αυτή που ενδιαφέρει, ως γεγονός που επιτρέπει την ανάλωση της επένδυσης για την απορρόφηση ζημιών, και όχι ο ειδικότερος τρόπος υπό τον οποίο η κατάρρευση αυτή θα εκδηλωθεί, με κρατική παρέμβαση προς αναγκαστική εξυγίανση, με πτώχευση ή άλλως.